天水市麦积天河建筑工程公司、甘肃某某建筑工程材料有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘05民终29号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天水市麦积天河建筑工程公司，住所地天水市麦积区陇林路10号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃一如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃**建筑工程材料有限公司，住所地天水市麦积区桥南家居建材城196-197号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃观真律师事务所律师。 上诉人天水市麦积天河建筑工程公司（以下简称天河建筑公司）因与被上诉人甘肃**建筑工程材料有限公司（以下简称**材料公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2021）甘0521民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天河建筑公司委托诉讼代理人***、被上诉人**材料公司法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天河建筑公司上诉请求：1．撤销清水县人民法院（2021）甘0521民初1214号民事判决，将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由**材料公司负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案中，双方当事人签订案涉工程外墙保温材料买卖合同的时间是2019年7月1日，供货截止时间在9月，但在施工完毕后外墙出现起皮、空鼓、脱落的问题，双方由此产生纠纷，天河建筑公司行使不安抗辩权拒付材料款。在双方协商无果的情况下，天河建筑公司将**材料公司诉至一审法院，一审法院于2021年7月21日立案，天河建筑公司在2021年8月6日对案涉工程质量问题及形成原因申请司法鉴定。从上述事实可知，双方之间的买卖合同法律关系发生在民法典施行前，但争议持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，本案应适用民法典的规定进行裁判，一审法院依据《中华人民共和国合同法》判决本案系适用法律错误；二、一审判决认定证据及事实错误。1．本案的争议焦点是**材料公司供应的外墙保温砂浆是否达到国家规范要求，经天河建筑公司申请，一审法院进行了司法鉴定，鉴定意见为：“清水县良种场及院子棚户区改造工程外墙保温砂浆起皮、空鼓、脱落的成因为：次要原因为外墙保温工程的耐碱网格布的铺设搭接长度部分区域不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》的规定；主要成因是外墙保温工程薄抹面与保温层的粘结强度不符合《外墙保温工程技术标准》JGJ144-2019的规定”，本次鉴定程序合法、意见明确，本案争议焦点为材料是否符合国家标准，并不是材料是否“合格”，且案涉合同中对质量约定为“按国家规范要求达到技术标准”，故一审法院认为该鉴定意见不是对原材料本身的质量鉴定，不能作为材料是否合格的依据错误；2．**材料公司供应第一批次聚合物粘结砂浆进场时，天河建筑公司委托甘肃汇力工程质量检测有限公司进行了复检，检验结果为合格，但第一批次的材料使用部位在EPS板内，而本案出现质量问题的部位在薄抹灰层，该部分使用的后续供应材料并未委托第三方进行复检，上述司法鉴定意见已明确薄抹面与保温层的粘结强度不符合《外墙保温工程技术标准》JGJ144-2019的规定，一审法院认为“**材料公司提供的材料在进场时由天河建筑公司委托检验合格”与事实不符；3．一审法院在未对天河建筑公司诉请的经济损失2678821.83元的客观性、关联性及合法性进行调查分析的情况下，直接以证据不足为由不予支持错误；4．**材料公司的反诉请求不应支持。天河建筑公司拖欠**材料公司材料款227683元属实，但系因**材料公司供给天河建筑公司的材料不符合国家标准，给天河建筑公司造成了巨大经济损失，故应待**材料公司全面履行其合同义务，赔偿天河建筑公司损失后，天河建筑公司才能履行给付货款义务或进行互相折抵。 **材料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本案买卖合同发生于2019年7至9月间，应当依法适用《中华人民共和国合同法》。一审委托甘肃交达工程检测科技有限公司出具的检测报告鉴定结论与本案没有关联性，该成因检测报告属于工程技术类鉴定，并非砂浆材料本身是否符合国家标准或合格的检测报告。案涉材料进场前由天河建筑公司委托甘肃汇力工程质量检测有限公司对**材料公司提供保温砂浆材料检测，显示为合格产品，符合国家标准要求，足以证明案涉供应材料合格，故在施工后再对材料进行鉴定已无意义。外墙面层的起鼓、脱落成因较多，保温砂浆属于水泥制品，保存环境有着严格的要求，施工过程中是否规范、水灰比例等均影响工程质量。本案中，**材料公司作为出卖方在供货时已取得了天河建筑公司的进场检测合格许可，完成了交货义务，天河建筑公司应支付货款。 天河建筑公司向一审法院起诉请求：1．判决**材料公司承担因其所供材料不合格，导致已完工程需要返工，给天河建筑公司造成的经济损失约10万元；2．由**材料公司承担本案诉讼费用。庭审中，天河建筑公司变更第一项诉讼请求：判令**材料公司承担因其所提供的材料不合格，导致已完成工程需要返工，给天河建筑公司造成的经济损失约2678821.83元。 **材料公司向一审法院反诉请求：1．判令天河建筑公司偿还所欠货款301017.8元（清水材料欠款227683元，五营材料欠款73334.8元）以及按照年利率6％计算逾期利息自2021年5月26日起至2021年12月25日止共计10535.7元（实际需要支付利息按照利息全部偿还之日止计算）；2．判令本诉及反诉费用由天河建筑公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月，天河建筑公司与**材料公司商定由**材料公司向天河建筑公司提供砂浆、耐碱网格布、锚固钉、保温板等工程材料，**材料公司给天河建筑公司供货后支付货款。2019年7月至9月期间，**材料公司陆续向天河建筑公司的清水县工程提供工程材料，款项共计381761.9元，后天河建筑公司支付150000元，剩余231761.9元未支付。天河建筑公司在清水县的工程完工数月后，楼房出现起皮、空鼓、脱落等质量问题。一审法院受理本案后，天河建筑公司于2021年8月6日向法院申请委托鉴定机构对清水县良种场及下园子片区棚户区改造工程中外墙砂浆的产品质量是否合格及起皮、空鼓、脱落的原因依法进行鉴定。2021年8月11日一审法院组织双方当事人选定甘肃交达工程检测科技有限公司鉴定，并对部分证据进行质证。2022年1月14日，再次组织双方当事人将鉴定所需的相关证据进行质证。2022年9月5日，一审法院收到甘肃交达工程检测科技有限公司出具的××县改造工程外墙保温砂浆起皮、空鼓、脱落成因检测报告，鉴定结论为清水县良种场及下园子棚户区改造工程外墙保温砂浆起皮、空鼓、脱落成因为：1．次要成因为清水县良种场及下园子棚户区改造工程外墙保温工程的耐碱网格布的铺设搭接长度部分区域不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》的规定；2．主要成因是清水县良种场及下园子棚户区改造工程外墙保温工程薄抹面层与保温层的粘接强度不符合《外墙外保温工程技术标准》JGJ144-2019的规定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中**材料公司依约履行了供货义务，天河建筑公司亦应按照约定履行付款义务。双方的争议焦点为：1．**材料公司提供的材料是否符合国家标准；2．天河建筑公司的损失是否应当由**材料公司承担。关于**材料公司提供的建筑工程材料是否合格的问题，根据审理查明的事实以及在案证据，**材料公司提供的材料在进场前经过甘肃汇力工程质量检测有限公司检测，结果均显示为合格产品，符合国家相关标准要求；工程施工结束后，甘肃交达工程检测科技有限公司的检测结果显示工程外墙砂浆起皮、空鼓、脱落主要成因系外墙保温工程薄抹面层与保温层的粘结强度不符合《外墙外保温工程技术标准》，该鉴定不是针对原材料本身的质量鉴定，不能作为材料是否合格的依据，结合天河建筑公司提交的《外墙局部维修工程专项施工方案》中抹面砂浆的施工工艺可以看出，薄抹面层与保温层的粘接强度不符合标准并非抗裂砂浆的强度一个因素决定，且**材料公司提供的材料在进场时由天河建筑公司委托检验是合格。双方当事人之间属于买卖合同关系，**材料公司全面的履行了其合同义务，天河公司提供的证据不足以证明楼房外墙起皮、空鼓、脱落系**材料公司提供的材料不合格所致，故对天河建筑公司要求**材料公司承担因其所提供的材料不合格，导致已完成工程需要返工，所给其造成的经济损失约2678821.83元的诉讼请求不予支持。关于**材料公司主张天河建筑公司支付其货款301017.8元的反诉请求。天河建筑公司所拖欠的货款分为2个部分，其中秦安五营的材料欠款与本诉不是同一法律关系，且一审法院对该部分诉讼没有管辖权，故对该部分诉讼请求不予支持。关于清水县良种场及下园子片区棚户区改造工程的欠款部分，天河建筑公司和**材料公司之间成立了合法有效的买卖合同，双方应当按照约定全面履行各自的义务，**材料公司向天河建筑公司出售并交付了建筑工程材料，天河建筑公司就应当按照约定支付价款。天河建筑公司未按照约定履行义务，应当承担继续履行的违约责任。双方虽没有对账结算，但是**材料公司提供的23页采购单上均有天河建筑公司采购人员的签名，可视为对采购材料的单价、数量以及总价格的确认。***种场及下园子片区棚户区改造工程货款总计381761.9元，天河建筑公司已支付150000元，剩余231761.9元未支付，**材料公司主张剩余227683元未支付，确定剩余227683元未支付。故对**材料公司主张天河建筑公司支付其***种场及下园子片区棚户区改造工程货款227683元的诉讼请求予以支持。关于拖欠货款的利息，天河建筑公司违约，其在承担继续履行合同义务的同时，还应当赔偿未依约履行合同义务给**材料公司造成的损失，故对**材料公司要求天河建筑公司支付拖欠货款利息的诉讼请求予以支持。关于利息的数额，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30％-50％计算逾期付款损失。”本案中，双方没有约定违约金，对支付价款的时间没有约定，亦无补充约定，结合双方交易的情况，根据当事人意思自治原则，确定拖欠货款付款损失以**材料公司主张的2021年5月26日起算。全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％，加计30％为5.01％。天河建筑公司依法应按本金227683元，以年利率5.01％支付**材料公司逾期付款损失，直至建筑工程材料款付清之日。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决如下：一、驳回天水市麦积天河建筑工程公司诉讼请求；二、鉴定费90000元由天水市麦积天河建筑工程公司承担；三、天水市麦积天河建筑工程公司支付甘肃**建筑工程材料有限公司货款227683元；四、天水市麦积天河建筑工程公司按本金227683元，以年利率5.01％为标准支付甘肃**建筑工程材料有限公司逾期付款损失自2021年6月25日起算，至建筑工程材料款付清之日止。五、驳回甘肃**建筑工程材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费28230元，减半收取计14115元，由天水市麦积天河建筑工程公司负担。一审反诉案件受理费5815元，减半收取计2908元，由天水市麦积天河建筑工程公司负担2200元，甘肃**建筑工程材料有限公司负担708元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。**材料公司申请北京东方雨虹防水保温技术股份有限公司产品经理**作为专家证人出庭。****，其本人于2020年开始从事建筑材料行业，任职于北京东方雨虹防水保温技术股份有限公司，负责公司的产品销售和技术指导，但其本人在保温领域无相关国家认证的职称，也未参与过保温砂浆的生产。北京东方雨虹防水保温技术股份有限公司是专业建材公司，其产品包括了保温砂浆。**称，外墙保温属于系统工程，本案所涉争议的砂浆是粘结网格布与保温板之间的砂浆，名称为抹面抗裂砂浆，建筑行业中，对抹面抗裂砂浆在进场后使用前第一时间需要进行取样、封样、检测，如时间过长，材料会受环境影响导致性能发生变化。材料使用时受基础条件（上一道施工工艺）和环境条件、水泥砂浆配比、施工水平等多种影响，都可能产生开裂、脱落等问题。以上专家证人证言欲证明案涉保温砂浆在材料进场前需要检测才能准确认定是否存在质量问题。 天河建筑公司质证对该证人证言不予认可，认为证人出庭不符合法律规定，不属于新证据范畴。证言并不来源于案件本身，且并未在庭前提交书面申请，故不具有证明力，且证人**不具备专家资质，其所述情况在一审委托的鉴定报告中均有解释。 本院经审查，**未取得国家认可的相关资质，本人亦未从事过保温砂浆生产，其不符合专家证人作证规定，故对其证言不予采信。 二审经审理查明：案涉天水市麦积天河建筑工程公司建筑材料采购合同第八条约定：“验收标准、方法、地点及期限：货物到施工现场，由工程技术负责、项目经理及甲方监理见证、取样，并送达天水检测单位复检”。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．**材料公司供给天河建筑公司用于外墙施工的砂浆是否符合合同质量约定；2．天河建筑公司主张损失2678821.83元有无事实及法律依据；3．天河建筑公司拖欠**材料公司227683元的付款条件是否成就；4．一审对鉴定费的判处是否适当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案买卖合同履行发生在民法典施行前，但因该合同履行后是否存在供应材料的质量问题的本诉争议持续至民法典施行后，故本案依法应适用民法典的规定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》不当，本院依法予以纠正。 关于**公司所供材料是否符合合同约定的问题。首先，一审法院对清水县良种场及下园子片区棚户区改造工程外墙保温砂浆起皮、空鼓、脱落成因委托了甘肃交达工程检测科技有限公司司法鉴定，从该鉴定结论来看，一是鉴定意见并未指出案涉工程外墙保温砂浆在施工之后出现起皮、空鼓、脱落等的成因系保温砂浆存在质量问题或者保温砂浆不能达到国家规范要求所致。二是从鉴定报告中的结论及数据分析（5）、（6）项内容来看，主要成因在于耐碱网格布铺设搭接长度部分区域不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的规范要求；薄抹面层与保温层的粘结强度不符合《外墙保温工程技术标准》JGJ144-2019“拉伸粘结强度不小于0.1Mpa。破坏界面不得位于界面层”的规定。上述结论表明，造成外墙保温砂浆起皮、空鼓、脱落的成因存在耐碱网格布铺设搭接不规范，以及薄抹面层与保温层的粘结强度不符合国家质量技术标准等，而本案中天河建筑公司并不能证明使用的案涉保温砂浆存在质量问题，且系影响拉伸粘结强度及破坏界面位置的唯一因素的情况下，其以该鉴定结论主张**材料公司供货不符合合同约定缺乏事实依据。其次，案涉天水市麦积天河建筑工程公司建筑材料采购合同第八条约定了验收标准、方法、地点及期限，根据《中华人民共和国民法典》第六百二十条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。”第六百二十一条第一款：“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”的规定，天河建筑公司在本案二审中明确**，其在接收第一批聚合物粘结砂浆时进行了检测，且该批次砂浆未出现质量问题，本案争议的是后续供应，用于薄抹灰层的抗裂砂浆，该批次产品未进行验货检测。故在天河建筑公司未按照合同约定对**材料公司后续供应的材料进行质量检测及验收的情况下，其在施工后又主张案涉材料存在质量问题不符合合同约定；同时，双方当事人均称并未对案涉材料进行取样留存，现已不存在对所供材料的检测条件，故天河建筑公司未尽到检测及质量通知义务，案涉**材料公司供应的材料应视为质量符合约定，故本院对天河建筑公司要求**材料公司赔偿其损失的诉请依法不予支持。 关于天河建筑公司拖欠货款的问题。本案中，双方当事人对天河建筑公司拖欠**材料公司案涉货款227683元并无异议，**材料公司按照合同约定向天河建筑公司供货，天河建筑公司应当支付剩余货款227683元，并承担逾期支付期间的违约责任。一审判决以拖欠货款227683元为基数，按照年利率5.01％，从**材料公司主张的2021年5月26日起计算至实际付清时止的利息认定为**材料公司的实际损失并无不当，本院不再调整。 关于鉴定费的问题。本案一审期间，天河建筑公司主张**材料公司供货存在质量问题并申请司法鉴定，欲证明其主张成立，但该鉴定意见结论并不能证明天河建筑公司的主张，其诉讼请求不能成立。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”一审判决由天河建筑公司承担鉴定费90000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，天河建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但判处结果正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百零九条第二款、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十条、第六百二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31138元，由天水市麦积天河建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　昊 审 判 员　刘　浩 二〇二三年三月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　李　轲