某某与乌审旗广厦建筑安装有限责任公司、鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区乌审旗人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内0626民初318号

原告：**，公民身份号码×××，个体户，现住陕西省榆林市。

委托诉讼代理人：邓某，国浩律师（西安）事务所律师。

被告：乌审旗广厦建筑安装有限责任公司（以下简称“广厦公司”），统一社会信用代码911506267830360928。

法定代表人：杜某。

委托诉讼代理人：郭某，内蒙古伊康东律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司（以下简称“物华公司”），统一社会信用代码911506265528030477。

法定代表人：乌某。

委托诉讼代理人：张某，内蒙古义盟（乌审旗分所）律师事务所律师。

原告**与被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司、鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人邓某，被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司的委托代理人郭某，鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司的委托代理人张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司向原告**支付工程款10000000元及利息4006388.89元(利息以10000000元为基数,按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,从2013年1月1日暂计至2020年4月8日),共计人民币14006388.89元。2.依法判决被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司向原告**支付2020年4月8日至实际支付之日止期间的工程款利息(利息以10000000元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。3.依法判决被告鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司对上述工程款及利息,在欠付建设工程价款范围内对原告**承担责任。4.由二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年8月24日，原告借用被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司资质，以广厦公司名义与被告鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由广厦公司承包物华C区1#、2#、5#、6#、22#、S-I、地下室的施工（不包括室内外门窗、户内卫生间、厨房、卫生洁具、瓷砖和地板）；开工日期为2011年8月27日，竣工日期为2012年12月30日；合同价款为32624471元；整体工程经相关部门竣工验收合格后，并由广厦公司办理完相关竣工验收手续后，物华公司付到总承包价的95%（即30993247.45元），并在一个月内全部付清。2011年8月25日，物华公司向广厦公司发出《建设工程施工单位中标通知书》，中标价格为32624471元。以上合同和中标通知书，都经乌审旗住房和城乡规划建设局备案。2013年，涉案工程竣工验收合格，并已经全部交付使用。在合同履行过程中原告实际完成工程内容为1、2、5、6、22号楼的主体施工工程以及5号楼地下室810平米。同时，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院(2018)内06民终211号民事判决书已经查明确认，原告为涉案工程的实际施工人。物华公司、广厦公司在竣工验收合格后，根据合同约定，尚欠原告工程款1000万元。故诉至法院。

被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司辩称，一、原告脱离与广厦公司签订的《建设工程施工合同》中关于案涉工程价款的约定，主张按本案另一被告物华公司招标价支付的请求，不适用《最高院关于审理建筑合同司法解释》关于实际施工合同与招标合同工程价款不一致如何认识的规定。故原告请求无法律依据，应驳回。适用最高院司法解释的前提条件是：1.招投标程序合法前提下产生的施工合同，即经过合法招投标程序后签订的施工合同，本案原告诉求所依据的施工合同产生程序不合法，不能作为原告诉求的依据。首先，原告诉求所依据的施工合同，没有经过合法的招投标程序，不属于最高院司法解释中“招投标合同”。不是法律意义上的招投标。本案二被告之间，之所以在已经与原告签订施工合同，原告在案涉工程进行施工的过程中又行招投标，是应建设行政主要部门为其档案材料齐备后补办的手续。其次，原告诉求所依据的施工合同，签订于2011年8月24日，而原告与广厦公司所签订的施工合同，签订于2011年7月10日。即原告与广厦公司所签订合同在先，签订招投标合同时第一份合同已实际履行。对已经签订施工合同且已实际履行中的在建工程，再行招投标，不符合招投标合同要式条件。所以说，案涉工程招投标合同是备案合同但不是法律意义上的合同。2.发包人与承包人主体要件必须对应。即最高院该解释只适用于同一发包人与同一承包人之间就同一工程签订两份不同价款的施工合同（俗称黑白合同）的情形。而本案原告与广厦公司签订的施工合同与广厦公司和物华公司所签订的施工合同，合同主体、法人均不相同。其中，第一份施工合同中，发包人是物华公司和乌审旗创业房地产公司。签名法人是杨云飞，承包人是广厦公司，法人是**。而第二份施工合同中，发包人是物华公司，签名法人是布仁吉雅，承包人是广厦公司，签名法人是杜志斌。很显然，第一份合同与第二份合同的权利义务主体即不相同也不对应。原告起诉所依据的合同中，原告并不是合同当事人。二、原告与广厦公司于2011年7月10日所签订的施工合同，是双方在平等自愿充分协商一致的基础上达成的协议，是已经实际履行完毕，并已结算清工程款的合同。结算时，双方对此并无任何异议，因此是合法有效的合同。1.依双方所签第一份施工合同履行，符合最高法院关于审理建筑合同司法解释，保护契约自由原则。最高院在该《解释》实施意见第3项及《解释》第9条明确规定，对于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据，既要兼顾、维护招标市场秩序又要充分考虑到建设工程施工合同履行期限长，影响因素多的特点，规定了发包人与承包人因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾维护招投标市场秩序和契约自由原则，在该《解释》第9条又进一步明确：发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化，而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算依据，依上述意见的解释可以看出，在同一工程既有当事人间自主签订的施工合同，又存在合法招投标后签订的施工合同时，采用兼顾原则。本案中，原告诉求依据的施工合同属于在施工过程中，根据政府主管部门的要求，为补办招标程序而另行签订的招标备案合同，因此不能作为本案依据。2.案涉工程二份施工合同，约定的“工程内容、开竣工日期、工期”不同，是二个独立存在的合同。在原告与广厦公司签订的第一个施工合同中约定“工程内容”是1、2、5、6、22号楼，而第一、第二被告签订的第二个施工合同中约定“工程内容”是1、2、5、6、22号楼外，还包括S1商业楼、地下室及其他项目。工程量不同必然导致工程价格不同。原告现在诉称请求包括了自己所签的施工合同内并不包含的工程价格以及未做的遗留工程价款，于法于理讲不通。另一方面，案涉工程无论以标的额还是从建设工程特性上看，广厦公司在与原告签订第一份合同时，只能约定大概，实际施工中，必然会出现许多不确定工程项目。即使约定由原告施工项目，原告最终是否按约定全部完成难以事先确定。这是建筑行业惯例，双方最终还需决算，最高院司法解释正是出于这种考虑，才明确因实际施工中客观原因发生变化，出现难以预见的变化的，当事人所签施工合同可以作为结案依据。3.原告对其实际完成工程，经双方结算，其工程款已足额领取。现又请求被告支付并未施工完成的工程款项目价款，无事实依据。该项工程经原告与广厦公司于2016年1月16日进行结算，原告实际施工完成的工程价款是20601830元这一价款经双方确认无误后，广厦公司已全额付清。距今时隔近5年后，原告再次依据2019年2月实施的司法解释，主张5年前已结算并付清全部工程款，与法无据。3.原告诉求，已超法律规定的诉讼时效，不应受到法律保护。本涉案工程在2011年8月24补办投标手续时，因为原告已按照第一份施工合同进入施工阶段，自己并无施工资质，所以要求广厦公司参加招投标。在与原告充分协商的情况下，广厦公司办理了邀请招标手续，签订了第二份招标备案合同。上述事实，原告是完全知情的。原告明知案涉工程招标价为32624471元，双方在工程竣工最后结算时，该工程按原告与被告所签施工合同价20601830元，原告也是明知的，原告在以上二个明知情形下与被告结算，在近5年后今天又提起诉讼，明显超出诉讼时效。四、本案原告应适用实际施工人主张权利受限原则。本案原告在另一案诉讼中，判决认定实际施工人。作为实际施工人是无资质挂靠他人资质的施工行为。根据相关司法解释。挂靠合同应属无效。根据法律规定的无效合同处理原则。原告只能在已结算工程款内提出自己的请求。被告只负有“据实给付”价款的义务。本案中招标后的施工合同含有取费后的价款。原告不应享有违法合同而产生的利益。原告诉请依据的备案合同是无效的，未经合法招投标程序是无效的，不能成为原告诉请的依据；双方实际履行的施工合同是双方的真实意思表示，已实际履行已结算，已付清全部工程款，双方应以实际履行的合同为准，故应驳回原告的诉讼请求。

被告鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司辩称，最高院建设施工合同解释(一)第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中原告**施工的工程性质不符合适用的法定条件,依法应当对**的诉求予以驳回。一、**借用的乌审旗广厦建筑安装工程有限责任公司先后签订了两份施工内容、签订合同主体均不相一致的合同:1.建设工程施工合同(2011.8.24),合同发包方为鄂尔多斯物华房地产开发有限责任公司，承包人为乌审旗广厦建筑安装工程有限责任公司，合同约定施工范围为1、2、5、6、22号楼及商业S-1、地下室的土建施工内容。2.建设工程施工合同(2011.7.18),合同发包方为乌审旗创业房地产开发有限责任公司(以下称创业公司)、物华公司,承包方为广厦公司,施工范围为1、2、5、6、22号楼土建施工内容。二、**借用广厦公司资质与物华公司、创业公司签订的建设工程施工合同(2011.7.18),即1、2、5、6、22号楼土建施工内容的部分各方均已结算完毕,而且发包方已经全部履行完毕。案涉的建设工程施工合同（2011.7.18）为无效合同,无效的法定理由为:一是**借用广厦公司资质施工的事实各方均认可,二是该工程属于未招先建，违反了招投标法的规定。同时备案的建设工程施工合同(2011.8.24)无效,根据招投标法规定,同也属于无效。三、黑白合同即建设施工合同解释(一)第二十一条的适用条件《解释》第21条确立以“白合同”作为结算依据，主要是维护招标投标的交易秩序，保护各投标人的公平竞争权。如若支持“黑合同”中承发包双方私下约定的工程价款计价方式,则将导致招投标程序的虚设,并侵害了参与投标的各投标人的权利。为此,《解释》第21条应当在全部满足下列条件后方可适用:第一,“黑合同”与“白合同”针对的应该是同一建设工程,工程范围以招标文件及施工图来确定;第二,“黑合同”必须是与备案的中标合同--“白合同”之间存在实质性内容相背离的合同,而“白合同”则应与招标文件中的实质性内容一致。在司法实践中,一般认为实质性内容应该指的是工期、质量标准、价款及其支付方式;第三,“白合同”不应存在中标无效的情况,关于中标无效,《招标投标法》对此规定了六种情形,包括招标代理机构违反法律规定;招标人违法泄露招标情况和标底的;恶意串通招投标的;弄虚作假骗取中标的;招投标人事前进行实质性谈判的;招标人违法确定中标人的情形(详见《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条);第四,特别强调的是“白合同”应当符合《招标投标法》第47条的规定向有关行政监督部门进行备案。四、涉及本案中“黑白合同”争议处理规则(一)案涉工程为“先黑后白”的合同,应当确认招投标前已签利于保证工程质量,有利平衡双方之间的利益关系。五、王海波代表创业C区三标段结算真实有效,原告否认但没有提供证据推翻授权结算的事实,应当对王海波的结算行为予以认定。庭审中提供的授权委托书、保证书、《工程结算单》均真实有效,原告代理人虽提出**没有签字确认,否认王海波的代理行为,但是**在乌审旗法院审理张和平诉**承揽合同纠纷中提供了《工程结算单》,即视为**对该《工程结算单》的认可，所以对于该种自认行为如推翻自认应当提供相反的证据,来否认王海波代理行为的无效性,但是原告方至今未提供相应的反证,应当认可《工程结算单》的合法有效性。综上,原告要求按照备案合同结算的事实依据及法律依据均不能够支撑原告的诉求,请求依法驳回。

原告围绕诉讼请求提交了证据，对原告提交的建设工程施工合同（2011年8月24日、由广厦公司与物华公司签订）、中标通知书，被告广厦公司、物华公司质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，提出原告所举该中标施工合同双方未实际履行；中标通知书与案涉争议工程无关。本院认为，该组证据与本院依原告申请向乌审旗住房和城乡建设局调取的2011年8月24日被告物华公司作为发包人与承包人被告广厦公司签订的《建设工程施工合同》及建设工程施工单位中标通知书一致，故对真实性予以采信。对原告提交的（2017）内0626民初1830号民事判决书、（2018）内06民终211号民事判决书，被告广厦公司、物华公司质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的不认可，提出案涉工程于2013年底交工，5号楼地下室810㎡及被告所完成1、2、5、6、22号楼的平米价不认可。理由一是工程竣工应依职能部门认定为准且该生效判决所述竣工指张和平完成水暖工程的竣工时间。二是5号楼地下室为810㎡判决书并没有判定。三是该1、2、5、6、22号楼工程每平米单价为1318元的合同双方并没有实际履行。本院认为，原告提交的该二份判决书均为生效裁判文书，故本院对真实性予以采信。对原告提交的《投标文件》摘录（广厦公司），被告广厦公司、物华公司质证对该组证据有异议，提出原告以备案合同商业房地下室单价2286.39元作为5号楼变更增加的地下室单价进行计算错误。5号楼地下室平米价双方结算时，依每平米970元计算，同时5号楼地下室实测面积为704㎡；依据乌审旗国有工程服务有限公司20170720001测绘报告，704㎡×970元价款双方在结算单内已结算并付清。本院对该证据的真实性予以采信。对原告提交的建设工程竣工报告·建设工程竣工验收报告，被告广厦公司、物华公司质证对该组证据有异议，提出涉案工程1、2、5、6、22号楼原告并未全部施工完成，未完成工程款995800元，双方在工程结算时已认可（见结算单）。核减后，被告已全部支付了应付工程款。本院认为，该组证据内容真实，来源合法，与本案事实有关联性，故予以采信。

被告乌审旗广厦建筑安装有限责任公司为反驳原告的诉讼请求向法庭提交了证据。对广厦公司提交的建设工程施工合同，原告质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提出对于2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》是案涉项目的备案合同，且内容与《中标通知书》内容完全一致，双方应当依据该合同结算工程款。对于2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》，一方面该合同签订时间早于项目招投标时间和中标通知书签发时间2011年8月25日，双方最终约定的单价1318元/㎡否定了970元/㎡的价格；另一方面该合同内容不真实，创业房地产公司作为合同一方当事人无权发包案涉项目，法定代表人杨云飞无权代表物华公司，合同约定970元/㎡的价格明显低于市场价格，涉嫌低价中标损害公共利益。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。因此，2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》是双方结算工程款的唯一依据。被告物华公司质证对该组无异议。本院对该二份《建设工程施工合同》的真实性予以采信。对被告广厦公司提交的授权委托书、身份证复印件、保证书、工程结算单、领款单、验收备案表，原告质证对2015年9月13日《授权委托书》真实性、证明目的都不认可，提出该授权委托书是西安镇北商贸有限公司法定代表人**委托他人处理本公司事务，**签字时授权委托书内容是空白的，与案涉项目无关；再则该授权委托书中**只是在“法定代表人”处签字，并非委托人栏签字。因此该委托代理关系不成立。对于《保证书》真实性、关联性、证明目的都不认可，该保证书是出具给乌审旗创业房地产开发有限责任公司的，与本案没有关联性；保证书内容不真实，与拖欠张和平工程款案件事实、与报纸公告内容相矛盾。对于《工程结算单》真实性、证明目的都不认可，结算所依据的2011年7月18日《建设工程施工合同》错误且违法，据《工程结算单》载明:结算双方是物华与广厦，但其中第五项“广厦公司付工程款52万元”与结算双方意图不一致。杨云飞无权代表物华公司确认签字，王海波、靳少华、杨毅作为广厦公司的代理人是否有权签字与本案无关联性，但肯定不能代表**来结算。因此，双方结算行为虚假，对**不发生效力。同时，在（2017）内0626民初1830号案件中广厦公司对《工程结算单》有异议，认为不能证明工程款结算完毕（卷P99），认为王海波并没有参与结算全程，对结算内容详细情况不了解，并不能证明物华公司所要证明的内容（卷P103）。对备案表的真实性无异议，证明目的有异议。对于被告广厦公司出具的财务领款单172页，共计20666421.5元，待庭后与**核实后，提交书面质证意见。对于工程结算单合同总价的计算说明不认可，结算是虚假的。原告在本院指定的期限内书面回复质证意见，对于该证据从1-76页以及第78、81、82、88、93、124、126页**或**父亲刘应军签字的票据予以认可，经核算已付款共计16926330元，其中物华公司直接支付**工程款105万元（第53页和58页付给**父亲刘应军60万元，第18页、第32页、第54页三次付给**45万元），对于其中杜某所领取的借款52万元，因其为广厦公司的法定代表人，属其与公司内部借款，与本案没有关联性，且无法证明已付给原告**，故不予认可；对于其他没有**签字确认的票据均不予认可。本院认为，原告提出授权委托书是西安镇北商贸有限公司法定代表人**委托他人处理本公司事务，**签字时授权委托书内容是空白的，委托书与案涉项目无关，但并未提供相反的证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性予以采信。

对被告广厦公司提交的广厦公司、乌审旗创业房地产开发有限公司工商登记信息表，原告**质证对真实性无异议，提出创业公司与广厦公司是两个不同的企业法人，且创业公司与本案无关。被告物华公司质证无异议。本院认为，该组证据与本案事实无关联性，故不予采信。对被告广厦公司提交的物华创业C区三标段中标合同内应核减未完工程量及使用费说明，原告质证提出该证据内容不真实，且不符合证据的形式要件。被告质证无异议。本院认为，该说明系广厦公司单方出具，且未提供其他证据予以佐证，故不予采信。

对被告广厦公司提交的乌审旗房屋面积测绘报告，原告质证提出待庭后与**本人核实提交书面质证意见，本庭限原告于庭后7日内提交书面质证意见，原告在指定期限内未提交，视为对该组证据无异议。被告物华公司无异议，故本院对该组证据予以采信。

被告物华公司为反驳原告的诉讼请求提交了证据。对被告物华公司提交的建设工程施工合同（2011.8.24），原告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，提出该合同是案涉项目的备案合同，且内容与《中标通知书》内容完全一致，双方应当依据该合同结算工程款。被告广厦公司质证无异议。本院认为，该合同与其他当事人提交的内容一致，故对真实性予以采信。对物华公司提交的建设工程施工合同（2011.7.18）、投标文件，原告质证提出对于真实性没有异议，对于证明目的有异议。一方面该合同签订时间早于项目招投标时间和中标通知书签发时间2011年8月25日，双方最终约定的单价1318元/㎡否定了970元/㎡的价格；另一方面该合同内容不真实，创业房地产公司作为合同一方当事人无权发包案涉项目，法定代表人杨云飞无权代表物华公司，合同约定970元/㎡的价格明显低于市场价格，涉嫌低价中标损害公共利益，故2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》是双方结算工程款的唯一依据。被告广厦公司无异议。本院认为，该合同与广厦公司提交的合同一致，故对真实性予以采信。对被告物华公司提交的授权委托书、工程结算单、竣工验收备案表，原告质证有异议，提出该授权委托书是西安镇北商贸有限公司法定代表人**委托他人处理本公司事务，**签字时授权委托书内容是空白的，与案涉项目无关。再则该授权委托书中**只是在“法定代表人”处签字，并非委托人栏签字。因此该委托代理关系不成立。对于《工程结算单》真实性、证明目的都不认可。结算所依据的2011.7.18《建设工程施工合同》错误且违法，据《工程结算单》载明:结算双方是物华与广厦，但其中第五项“广厦公司付工程款52万元”与结算双方意图不一致。杨云飞无权代表物华公司确认签字，王海波、靳少华、杨毅作为广厦公司的代理人是否有权签字与本案无关联性，但肯定不能代表**来结算。因此，双方结算行为虚假，对**不发生效力。在（2017）内0626民初1830号案件中物华公司提供了《授权委托书》证明该份文件原件在物华公司保存，不可能今天出现在广厦公司处，且两次提供的《工程结算单》签署时间不一致，说明二被告恶意串通损害**利益。还有在（2017）内0626民初1830号案件中广厦公司否认工程款结算完毕（卷P99），认为王海波并没有参与结算全程，对结算内容详细情况不了解，并不能证明物华公司所要证明的内容（卷P103）。被告广厦公司质证无异议。本院认为，原告提出授权委托书是西安镇北商贸有限公司法定代表人**委托他人处理本公司事务，**签字时授权委托书内容是空白的，委托书与案涉项目无关，但并未提供相反的证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性予以采信。

本院依原告申请调取了（2017）内0626民初1830号卷宗及投标文件，原、被告双方质证对本庭依法出示的（2017）内0626民初1830号法庭审理笔录（第一次、第二次）及投标文件（上、下册）的真实性均无异议，本院对真实性予以采信。

根据当事人的举证、质证和本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2011年7月18日，被告物华公司与被告广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告物华公司将位于××旗#、2#、5#、6#、22#工程发包给被告广厦公司，承包范围为施工图纸全部内容（不包括室内外门窗，户内卫生间、厨房、卫生洁具、瓷砖、地板），开工日期为2011年7月10日，竣工日期为2012年5月10日，合同工期总日历天数180天，合同价款20715533.4元；合同价款采用固定价格方式确定，每平方米承包价970元（不含税金、门窗），工程总金额按实际完成建筑面积计算，如因市场变化、人工工资、材料费增加，全部由承包人负责。合同还约定了其他事项。该份合同由案外人乌审旗创业房地产开发有限责任公司、杨云飞、被告物华公司在发包人处签名或盖章，由被告广厦公司、**在承包人处签名或盖章。

2011年8月24日，被告物华公司与被告广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告物华公司将位于××旗#、2#、5#、6#、22#、S-1、地下室工程发包给被告广厦公司，承包范围为施工图纸全部内容（不包括室内外门窗、户内卫生间、厨房、卫生洁具、瓷砖、地板），开工日期为2011年8月27日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数493天，合同价款32624471元，合同价款采用固定价格方式确定，每平方米承包价1318元，工程总金额按实际完成建筑面积计算，如因市场变化、人工工资、材料费增加，全部由承包人负责。合同价款支付方式为按进度付款，整体工程经相关部门竣工验收合格后，并由承包人办理相关竣工验收手续（如资料合格证、竣工备案表、住宅质量保证书等相关交工资料并交给发包人）后，付到总承包价的95%，并在一个月内全部付清，剩余的5%作为工程质量保证金，等保修期完后，无质量问题，一次性付清；合同还约定了其他事项。该份合同由被告物华公司、被告广厦公司签名、盖章。2011年8月25日，被告物华公司向被告广厦公司发出《建设工程施工单位中标通知书》，中标工程名称为物华·创业C区工程三标段，招标方式为邀请招标，建设面积为24748.59㎡，包括1#楼建筑面积为3177.3㎡，2#楼建筑面积4655.82㎡，5#楼建筑面积5978㎡，6#楼建筑面积为5081.92㎡，22#楼建筑面积1652.62㎡，S-1建筑面积为2590.09㎡，地下室建筑面积为1612.84㎡；中标价格为32624471元；计划开、竣工日期、中标工期均同备案合同一致。2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书，均在乌审旗住房和城乡规划建设局进行了备案。

另查明，上述《建设工程施工合同》签订后，实际系原告**挂靠被告广厦公司资质进行了施工。**实际完成工程范围及实测建筑面积为：1#楼（实测建筑面积3164.35㎡）、2#楼（实测建筑面积4633.07㎡）、5#楼（实测建筑面积5970.54㎡）、6#楼（实测建筑面积5101.56㎡）、22#楼（实测建筑面积1665.63㎡），经庭审中与原、被告双方核对，双方确认5栋住宅楼总建筑面积20535.9㎡。施工过程中，原告**实际还完成新增工程量5#楼地下室（实测建筑面积704.89㎡）。

又查明，2015年9月13日，原告**委托案外人王海波作为其代理人，参加创业C区三标段承包工程的资料交付及相关事宜，具体委托权限为：全权负责三标1、2、5、6、22#住宅工程的全部验收资料的交付及相关验收事宜；参与该工程的交付验收工程；负责处理工程的相关费用和工程最终结算。

2016年1月16日，被告物华公司和被告广厦公司进行结算，结算工程名称为物华·创业C区三标（1#、2#、5#、6#、22#），结算价格为20601830元，扣除已付工程款18424797.32元、砼款1223040元、施工用水水费、广厦公司付工程款520000元、甲方代付工程款、未做工程款995800元，加退还农民工保障金163100元、退还社保基金325900元，应付工程款为-930859.7元。结算工程单由被告物华公司在建设单位处签名、盖章，被告广厦公司在施工单位处签名、盖章，王海波、靳少华、杨毅在施工单位下方授权委托人处签名捺印。

再查明，案涉工程已于2013年交付使用，于2016年7月29日竣工验收。

还查明，张和平诉**、物华公司、广厦公司承揽合同纠纷一案，乌审旗人民法院于2017年11月28日作出（2017）内0626民初1830号民事判决，确认**为案涉工程实际施工人。张和平不服判决，提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）内06民终211号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案的争议焦点为2011年8月24日的备案合同与2011年7月18日的建设工程施工合同不一致，应以哪份合同结算工程每平米单价；原告和被告广厦公司双方有无进行结算，工程款是否给付完毕。

本案中，原告**主张应按照2011年8月24日签订并备案的中标《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。被告则抗辩提出双方实际履行的是2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》，应按照该合同作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是，实际施工人**于2015年9月13日委托案外人王海波作为其代理人，参加创业C区三标段承包工程的资料交付及验收、工程最终结算相关事宜。王海波接受委托后，于2016年1月16日与被告物华公司、广厦公司进行了结算。经结算，案涉工程价款为20601830元。本院认为，原告庭审中提出委托书并非**作为案涉工程实际施工人委托王海波代原告进行结算相关事宜而做出的意思表示，而是**作为西安镇北商贸有限公司委托他人处理公司事务，因此委托关系不能成立，但是对于该反驳被告证据的理由，原告并未提供相关证据予以证实。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告广厦公司提交了委托书、工程结算单证明案涉工程已经进行结算并支付全部工程款的事实，原告**不认可，应当提供相反的证据予以反驳，但原告**并未举证。故原告**委托王海波进行案涉工程结算等相关事宜的事实成立，且王海波与被告物华公司、广厦公司进行结算的行为并未超出原告**的委托权限，结算行为是双方当事人的真实意思表示，故应当以此为依据确定案涉工程的总价款以及工程款支付情况。综上，实际施工人**已经同发包人物华公司、承包人广厦公司就工程价款进行了结算，根据工程结算单内容显示，工程总价款为20601830元，扣除已付工程款及其他各种款项后，案涉**所完成工程的工程款已经全部支付完毕，故对原告要求被告广厦公司支付工程款10000000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告**主张应当按照在乌审旗住房和城乡规划建设局进行备案的《建设工程施工合同》约定的价格即每平米1318元进行结算工程款，本院认为，双方当事人在诉讼前已就工程价款结算达成一致意见，案涉的工程结算单系结算双方当事人的真实意思表示，没有进行重新结算的合理理由，原告亦未举证证明该结算行为对其无效的事实，故其主张的事实不能成立，本院不予支持。

综上所述，对原告要求被告广厦公司支付工程款10000000元及利息4006388.89元，以及2020年4月8日至实际支付之日止期间的工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告物华公司对上述工程款及利息,在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

案件受理费105838元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。

审 判 长　黄春梅

审 判 员　杨　慧

审 判 员　王泳博

二〇二〇年九月二十七日

法官助理　郃春鹤

书 记 员　边晓艳

法条链接：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。