**与乌审旗广厦建筑安装有限责任公司、鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2020）内06民终2144号

上诉人（原审原告）：**，个体户，现住陕西省榆林市。

委托诉讼代理人：邓某，国浩律师（西安）事务所律师。

委托诉讼代理人：张某1，国浩律师（西安）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌审旗广厦建筑安装有限责任公司。

法定代表人：杜某。

委托诉讼代理人：张某2，内蒙古义盟（乌审旗分所）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司。

法定代表人：乌某。

委托诉讼代理人：徐某，内蒙古义盟（乌审旗分所）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人乌审旗广厦建筑安装有限责任公司（以下简称广厦建筑公司）、鄂尔多斯市物华房地产开发有限责任公司（以下简称物华房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2020）内0626民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日受理后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。

**向本院上诉请求：撤销一审判决，支持**的诉讼请求。事实与理由：2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》约定的单价1318元/平米，应作为双方结算价格。广厦建筑公司与物华房地产公司结算后，再由广厦建筑公司与**进行核算后并支付剩余工程款。王海波没有参与工程款的结算。

广厦建筑公司答辩称，一、**脱离与广厦建筑公司签订的《建设工程施工合同》中关于案涉工程价款的约定，主张按物华房地产公司招标价支付的请求，不适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工合同与招标合同工程价款不一致如何认识的规定。适用最高院司法解释的前提条件是：1.招投标程序合法前提下产生的施工合同，即经过合法招投标程序后签订的施工合同，本案**诉求所依据的施工合同产生程序不合法，不能作为**诉求的依据。对已经签订施工合同且已实际履行中的在建工程，再行招投标，不符合招投标合同要式条件。本案**与广厦建筑公司签订的施工合同与广厦建筑公司和物华房地产公司所签订的施工合同，合同主体、法人均不相同。**与广厦建筑公司于2011年7月10日所签订的施工合同，是双方在平等自愿充分协商一致的基础上达成的协议，**对其实际完成工程，经双方结算，其工程款已足额领取。**应适用实际施工人主张权利受限原则。**无资质挂靠他人资质施工，挂靠合同应属无效。我方只负有“据实给付”价款的义务。**诉请依据的备案合同未经合法招投标程序是无效的。双方实际履行的施工合同是双方的真实意思表示，已实际履行并结算，且已付清全部工程款，双方应以实际履行的合同为准，故应驳回**的诉讼请求。

物华房地产公司答辩称，最高院建设施工合同解释(一)第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中**施工的工程性质不符合适用的法定条件,依法应当对**的诉求予以驳回。**至今未提供证据证明王海波不具有结算权利的证据,应当认定王海波代表创业C区三标段结算真实有效，《工程结算单》的合法有效性。

**向一审法院起诉请求：1.判决广厦建筑公司向**支付工程款10000000元及利息4006388.89元(利息以10000000元为基数,按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,从2013年1月1日暂计至2020年4月8日),共计人民币14006388.89元。2.判决广厦建筑公司向**支付2020年4月8日至实际支付之日止期间的工程款利息(利息以10000000元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。3.判决物华房地产公司对上述工程款及利息,在欠付建设工程价款范围内对**承担责任。

一审法院认定的事实，2011年7月18日，物华房地产公司与广厦建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由物华房地产公司将位于××旗#、2#、5#、6#、22#工程发包给广厦建筑公司，承包范围为施工图纸全部内容（不包括室内外门窗，户内卫生间、厨房、卫生洁具、瓷砖、地板），开工日期为2011年7月10日，竣工日期为2012年5月10日，合同工期总日历天数180天，合同价款20715533.4元；合同价款采用固定价格方式确定，每平方米承包价970元（不含税金、门窗），工程总金额按实际完成建筑面积计算，如因市场变化、人工工资、材料费增加，全部由承包人负责。合同还约定了其他事项。该份合同由案外人乌审旗创业房地产开发有限责任公司、杨云飞、物华房地产公司在发包人处签名或盖章，由广厦建筑公司、**在承包人处签名或盖章。

2011年8月24日，物华房地产公司与广厦建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由物华房地产公司将位于××旗#、2#、5#、6#、22#、S-1、地下室工程发包给广厦建筑公司，承包范围为施工图纸全部内容（不包括室内外门窗、户内卫生间、厨房、卫生洁具、瓷砖、地板），开工日期为2011年8月27日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数493天，合同价款32624471元，合同价款采用固定价格方式确定，每平方米承包价1318元，工程总金额按实际完成建筑面积计算，如因市场变化、人工工资、材料费增加，全部由承包人负责。合同价款支付方式为按进度付款，整体工程经相关部门竣工验收合格后，并由承包人办理相关竣工验收手续（如资料合格证、竣工备案表、住宅质量保证书等相关交工资料并交给发包人）后，付到总承包价的95%，并在一个月内全部付清，剩余的5%作为工程质量保证金，等保修期完后，无质量问题，一次性付清；合同还约定了其他事项。该份合同由物华房地产公司、广厦建筑公司签名、盖章。2011年8月25日，物华房地产公司向广厦建筑公司发出《建设工程施工单位中标通知书》，中标工程名称为物华·创业C区工程三标段，招标方式为邀请招标，建设面积为24748.59㎡，包括1#楼建筑面积为3177.3㎡，2#楼建筑面积4655.82㎡，5#楼建筑面积5978㎡，6#楼建筑面积为5081.92㎡，22#楼建筑面积1652.62㎡，S-1建筑面积为2590.09㎡，地下室建筑面积为1612.84㎡；中标价格为32624471元；计划开、竣工日期、中标工期均同备案合同一致。2011年8月24日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书，均在乌审旗住房和城乡规划建设局进行了备案。

另查明，上述《建设工程施工合同》签订后，实际系**挂靠广厦建筑公司资质进行了施工。**实际完成工程范围及实测建筑面积为：1#楼（实测建筑面积3164.35㎡）、2#楼（实测建筑面积4633.07㎡）、5#楼（实测建筑面积5970.54㎡）、6#楼（实测建筑面积5101.56㎡）、22#楼（实测建筑面积1665.63㎡），经庭审中与双方核对，双方确认5栋住宅楼总建筑面积20535.9㎡。施工过程中，**实际还完成新增工程量5#楼地下室（实测建筑面积704.89㎡）。

又查明，2015年9月13日，**委托案外人王海波作为其代理人，参加创业C区三标段承包工程的资料交付及相关事宜，具体委托权限为：全权负责三标1、2、5、6、22#住宅工程的全部验收资料的交付及相关验收事宜；参与该工程的交付验收工程；负责处理工程的相关费用和工程最终结算。

2016年1月16日，物华房地产公司和广厦建筑公司进行结算，结算工程名称为物华·创业C区三标（1#、2#、5#、6#、22#），结算价格为20601830元，扣除已付工程款18424797.32元、砼款1223040元、施工用水水费、广厦建筑公司付工程款520000元、甲方代付工程款、未做工程款995800元，加退还农民工保障金163100元、退还社保基金325900元，应付工程款为-930859.7元。结算工程单由物华房地产公司在建设单位处签名、盖章，广厦建筑公司在施工单位处签名、盖章，王海波、靳少华、杨毅在施工单位下方授权委托人处签名捺印。

再查明，案涉工程已于2013年交付使用，于2016年7月29日竣工验收。

还查明，张和平诉**、物华房地产公司、广厦建筑公司承揽合同纠纷一案，乌审旗人民法院于2017年11月28日作出（2017）内0626民初1830号民事判决，确认**为案涉工程实际施工人。张和平不服判决，提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）内06民终211号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案的争议焦点为2011年8月24日的备案合同与2011年7月18日的建设工程施工合同不一致，应以哪份合同结算工程每平米单价；**和广厦建筑公司双方有无进行结算，工程款是否给付完毕。

本案中，**主张应按照2011年8月24日签订并备案的中标《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。则抗辩提出双方实际履行的是2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》，应按照该合同作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是，实际施工人**于2015年9月13日委托案外人王海波作为其代理人，参加创业C区三标段承包工程的资料交付及验收、工程最终结算相关事宜。王海波接受委托后，于2016年1月16日与物华房地产公司、广厦建筑公司进行了结算。经结算，案涉工程价款为20601830元。一审法院认为，**庭审中提出委托书并非**作为案涉工程实际施工人委托王海波代**进行结算相关事宜而做出的意思表示，而是**作为西安镇北商贸有限公司委托他人处理公司事务，因此委托关系不能成立，但是对于该反驳证据的理由，**并未提供相关证据予以证实。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，广厦建筑公司提交了委托书、工程结算单证明案涉工程已经进行结算并支付全部工程款的事实，**不认可，应当提供相反的证据予以反驳，但**并未举证。故**委托王海波进行案涉工程结算等相关事宜的事实成立，且王海波与物华房地产公司、广厦建筑公司进行结算的行为并未超出**的委托权限，结算行为是双方当事人的真实意思表示，故应当以此为依据确定案涉工程的总价款以及工程款支付情况。综上，实际施工人**已经同发包人物华房地产公司、承包人广厦建筑公司就工程价款进行了结算，根据工程结算单内容显示，工程总价款为20601830元，扣除已付工程款及其他各种款项后，案涉**所完成工程的工程款已经全部支付完毕，故对**要求广厦建筑公司支付工程款10000000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。**主张应当按照在乌审旗住房和城乡规划建设局进行备案的《建设工程施工合同》约定的价格即每平米1318元进行结算工程款，一审法院认为，双方当事人在诉讼前已就工程价款结算达成一致意见，案涉的工程结算单系结算双方当事人的真实意思表示，没有进行重新结算的合理理由，**亦未举证证明该结算行为对其无效的事实，故其主张的事实不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，对**要求广厦建筑公司支付工程款10000000元及利息4006388.89元，以及2020年4月8日至实际支付之日止期间的工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对**要求物华房地产公司对上述工程款及利息,在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**的全部诉讼请求。

二审中，双方当事人没有提交新证据。**向本院提出鉴定申请，请求对“2015年9月13日的授权委托书”中“**”字样的形成时间与委托书中其他手写部分字迹的形成时间进行司法鉴定。本院经审查，该授权委托书与工程结算单、保证书可以形成完整的证据链，驳回**的鉴定申请。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：本案案涉工程的工程款结算依据是什么，工程款是否给付完毕。经查，2011年8月24日签订并备案的中标《建设工程施工合同》，未经合法招投标程序即开始建设，属于未招先建，违反法律的强制性规定，合同无效。2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》，不具有施工资质的**借用广厦建筑公司的资质签订的合同，违反了法律的效力性强制规定，应当认定无效。但是，实际施工人**于2015年9月13日委托案外人王海波作为其代理人，参加创业C区三标段承包工程的资料交付及验收、工程最终结算相关事宜。王海波接受委托后，于2016年1月16日与物华房地产公司、广厦建筑公司进行了结算并出具了保证书。**上诉称委托关系不能成立，委托书并非**作为案涉工程实际施工人委托王海波代**进行结算相关事宜而做出的意思表示，但其并未提供相关证据予以证实。同时，授权委托书、以及王海波、靳少华、杨毅签字并加盖物华房地产公司、广厦建筑公司公章的工程结算单、保证书能够形成完整的证据链，结合王海波曾代**领取过案涉工程款的事实，可以认定**委托王海波进行案涉工程结算等相关事宜的事实成立，结算行为是双方当事人的真实意思表示，工程结算单合法有效，可以作为结算依据。根据该结算单内容显示，案涉工程价款为20601830元，扣除已付工程款及其他各种款项后，案涉**所完成工程的工程款已经全部支付完毕。故对**要求广厦建筑公司支付工程款1000万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费105838元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 薛春梅

审判员 韩伟振

审判员 倪志强

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理 蔺晓艳

书记员 王　帅

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。