***、***等与东阳市顺风交通设施有限公司、衢州市交通设施有限责任公司劳动争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙金民终字第1571号

上诉人（原审被告）东阳市顺风交通设施有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道许村。

法定代表人卢兵，总经理。

委托代理人王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审原告）俞素苹。

三被上诉人共同委托代理人陈俊、彭娟娟，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

原审被告衢州市交通设施有限责任公司，住所地浙江省衢州市衢江区沈家经济开发区乐天路以南文锦路以东（1-020-2号）。

法定代表人舒国庆，总经理。

上诉人东阳市顺风交通设施有限公司（以下简称顺风公司）为与被上诉人***、***、俞素苹、原审被告衢州市交通设施有限责任公司（以下简称衢州市交通设施公司）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告***、***、俞素苹起诉称，原告***系俞荷苟之妻，原告***、俞素苹系俞荷苟之子女。2014年10月17日，正在义乌市江东路舰洋酒店门口地段进行道路交通标线施划作业的俞荷苟与案外人李哲焕发生交通事故，造成俞荷苟严重受伤，当即被送往义乌市中心医院抢救，后因抢救无效于2014年10月18日死亡。该事故经义乌市公安局交通警察大队事故责任认定，李哲焕负全责，俞荷苟无责。后经了解，俞荷苟作业工程由衢州市交通设施公司中标后转包给顺风公司，再由顺风公司转包给朱某，后朱某将该工程交由李仁坤负责，李仁坤招用俞荷苟等人进行施工作业发生本案事故。请求判令：1、顺风公司赔偿三原告一次性工亡补助金539100元和丧葬费28285.50元；2、衢州市交通设施公司在顺风公司赔偿范围内承担连带责任。

原审被告顺风公司答辩称，1、原、被告之间不存在任何劳动关系，原告要求按照工伤保险待遇赔偿于法无据；2、原告要求按照工伤保险待遇纠纷进行审理，应先进行工伤认定，然后进行仲裁，但原告未经工伤认定，直接向法院起诉，程序违反法律规定。故请求驳回原告全部诉讼请求。

原审被告衢州市交通设施公司未予答辩。

原审法院认定，2014年10月10日，衢州市交通设施公司通过招投标中标了2014年度交通标线施划项目（二期）项目工程（以下简称涉案工程）。后衢州市交通设施公司将该工程转包给顺风公司，顺风公司将该公司转包给朱某，朱某又将涉案工程分包给李石明和李仁坤以及其他数人。俞荷苟受李石明、李仁坤雇佣从事路面标线施划工作。2014年10月17日，正在义乌市江东路舰洋酒店门口地段进行道路交通标线施划作业的俞荷苟与案外人李哲焕发生交通事故，造成俞荷苟严重受伤，当即被送往义乌市中心医院抢救，后因抢救无效于2014年10月18日死亡。该事故经义乌市公安局交通警察大队事故责任认定，李哲焕负全责，俞荷苟无责。庭审时该机动车交通事故责任纠纷一案尚在诉讼审理阶段。***、***、俞素苹分别系俞荷苟的妻子、儿子以及女儿，均为其第一顺序法定继承人。2015年4月29日，三原告向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认俞荷苟与顺风公司之间存在劳动关系，由顺风公司赔偿俞荷苟一次性工亡补助金576880元以及丧葬补助金28285.50元。同日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请不属于劳动争议处理范围，不符合受理条件为由决定不予受理。另查明，衢州市交通设施公司的经营范围为车牌、防护栏、岗亭、棚、标牌制作、机构设备加工、交通设施安装。顺风公司的经营范围为交通标志、地名标志、路牌、隔离栅、护栏、声屏障、交通信号灯、标线及其它交通设施安装施工；智能交通系统及电子警察、监控系统及其它安全防护系统的安装施工；交通安全设施工程图纸设计。

原审法院认为，对于顺风公司从衢州市交通设施公司处承包了涉案工程，并转包给无相应资质的朱某，朱某又将涉案工程中的部分工程分包给无相应资质的李石明、李仁坤以及受李石明、李仁坤雇佣的俞荷苟在进行涉案工作作业时发生交通事故导致死亡的事实，三原告与顺风公司均无异议，予以确认。依照相关法律规定具备用工主体的承包主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。故俞荷苟受李石明、李仁坤雇佣参与至涉案工程，从事路面标线施划工作，虽与两被告均不存在劳动关系，但因俞荷苟在路面标线施划作业过程中因工作受伤，顺风公司作为最近的上一层转、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应当作为赔偿义务人，参照工伤赔偿三原告各项损失。依照《工伤保险条例》的规定及三原告的诉请，对三原告的合理损失确认如下：一次性工亡补助金539100元、丧葬费25407元，合计564507元。三原告要求衢州交通设施公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告东阳市顺风交通设施有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告***、***、俞素苹一次性工亡补助金539100元、丧葬费25407元，合计564507元。二、驳回原告***、***、俞素苹其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，原审被告顺风公司不服，向本院提起上诉称，其与死者俞荷苟之间不存在劳动关系，一审法院判决上诉人参照工伤赔偿被上诉人各项损失错误。上诉人并非本案事故的赔偿义务人，上诉人将涉案工程转包给以朱某为法定代表人的长兴怡鑫交通设施工程有限公司（以下简称长兴公司），而非转包给朱某个人，该公司具备施工资质和用工主体资格，俞荷苟在工作中发生伤亡，应由长兴公司承担相应责任。一审法院适用法律错误，其援引的法条均针对劳动者与用人单位存在劳动关系，参加过社会保险的情况，与本案实情不符，浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二），针对建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系认定，本案只是一般的路面标线施划，并非建筑施工。三被上诉人未申请工伤认定，也未申请仲裁，直接向法院起诉，不符合法院受理条件。上诉人在原审中申请追加相关责任主体参加诉讼，一审法院未予追加违反法定程序。被上诉人已通过保险公司理赔得款20余万元，亦可向肇事者及保险公司请求赔偿，两笔款项应进行抵扣。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人***、***、俞素苹答辩称，顺风公司在一审中当庭多次承认将涉案工程转包给无相应资质的朱某，二审又称将工程转包给以朱某为法定代表人的长兴公司，互相矛盾。一审适用法律正确，涉案道路交通标线施划项目属于建筑施工范畴，涉案工程被顺风公司转包给不具备用工主体资格的自然人，顺风公司应当参照工伤的规定赔偿。本案在起诉前已经劳动争议仲裁程序，另被上诉人起诉时选择何人作为被告是被上诉人的权利，且上诉人在原审中对将涉案工转包给朱某个人的事实予以承认，故无需追加朱某为共同当事人。本案系工伤赔偿，与被上诉人是否获得交通事故侵权赔偿或购买的意外险赔偿无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告衢州市交通设施公司未予答辩，亦未提供新证据。

二审中，上诉人顺风公司向本院提供以下证据：1、企业法人、营业执照一份；2、证明一份；3、工程量清单两份；4、施工结算单一份；5、施工队结算稽核单一份。证据1-5均为复印件，共同证明上诉人将工程转包给以朱某为法定代表人的长兴怡鑫交通设施工程有限公司，由该公司与上诉人履行施工义务及工程结算。6、通话录音书面整理材料两份（复印件），证明被上诉人获赔10万余元的事实。7、申请证人朱某出庭作证，证明上诉人将涉案工程转包给有资质的长兴公司施工。被上诉人***、***、俞素苹就上诉人的证据发表如下质证意见：对证据1-5均有异议，与上诉人在原审中的陈述相矛盾，且并非二审新证据；对证据6的真实性不予认可，且证据内容与本案无关联性；对证据7的真实性不予认可。

二审中，被上诉人***、***、俞素苹向本院提供标线施划合同复印件一份，证明上诉人将涉案工程转包给朱某个人的事实。上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合同虽由朱某签订，但事实上是代表长兴公司签订，事后亦以长兴公司名义施工。

本院对上诉人与被上诉人的证据认证如下：对上诉人提供的证据1、2、3、4、5、7，因与上诉人在一审庭审中的陈述相矛盾，且仅有工程量及结算清单，而未能提供款项的实际往来凭据，故对证据1、2、3、4、5、7的证明目的不予确认；对证据6，录音对话人身份不明，也无法确认是否确为朱某和李石明之间的对话，对证明目的不予确认。对被上诉人提供的证据，上诉人对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，关于用工主体问题，上诉人在一审中确认将涉案工程转包给朱某个人，二审方披露接受转包的主体系以朱某为法定代表人的长兴公司，前后存在矛盾。且标线施划合同的乙方为朱某，并非长兴公司，落款处亦无长兴公司的公章，并不排除朱某个人承包工程的情形。故上诉人提出最近一层的用工主体为长兴公司的意见，依据不足，一审认定上诉人为用工主体并无不当。俞荷苟在涉案路面标线施划工程作业中因工伤亡，应由最近上一层转、分包关系中具备用工主体资格的顺风公司，参照工伤赔偿损失。至于上诉人提出俞荷苟的雇主已通过保险公司赔偿被上诉人数十万款项，要求抵扣的意见，未能提供相关证据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由本院予以免除。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱红彦

审 判 员　杜月婷

审 判 员　周楚臣

二〇一五年十二月八日

代书记员　汤玉婷