上海国艺环境科技有限公司、北京建通兴业环境科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3425号

上诉人（原审原告）：上海国艺环境科技有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路**********（崇明工业园区）。

法定代表人：楚小华，执行董事。

委托诉讼代理人：肖国兴，上海市联合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京建通兴业环境科技有限公司，住所，住所地北京市朝阳区朝阳路****楼****1103div>

法定代表人：赵波，董事长。

委托诉讼代理人：王高宇，江苏瀛镇（丹徒）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王苏闽，江苏当代国安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天禾旅游发展有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省扬中经济开发区园博大道**

法定代表人：陆志扬，董事长。

委托诉讼代理人：朱文媛，该公司员工。

委托诉讼代理人：张广武，江苏江洲律师事务所律师。

上诉人上海国艺环境科技有限公司（以下简称国艺公司）、上诉人北京建通兴业环境科技有限公司（以下简称建通公司）因与被上诉人江苏天禾旅游发展有限公司（以下简称天禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国艺公司上诉请求：撤销原判，依法改判建通公司支付工程款7084900.49元、支付投资回报5636038.69元（暂计至2021年4月30日）、支付违约金4996134.97元（暂计至2021年4月30日）。事实和理由：1.扬中市审计局的审计报告不仅有当事人的约定而且有法律规定，涉案工程扬中园博园景观照明工程是财政投资项目，根据审计法的相关规定及江苏省的有关规定，审计报告是认定涉案工程量和工程价款的唯一根据。一审法院调取了审计报告却没有严格执行审计报告，而是选择采信个别数据，严重扭曲了事实真相。2.一审法院对双方签订合同中真实意思表示的判定错误。按照双方的约定，专用条款和通用条款发生争议时，应优先适用专用条款。故本案应以审计部门审计的实际工作量作为结算依据。3.一审诉讼费的承担比例明显不合理。本案所有诉讼费应由建通公司承担。4.建通公司在2014年7月即拿到审计报告，但不按审计结果与国艺公司结算，还篡改审计数据，诉讼长达6年，给国艺公司造成严重损失，应受到惩治。

建通公司上诉并辩称：请求撤销原判，依法改判建通公司支付国艺公司投资回报款108400.28元。1.一审法院将建通公司已支付国艺公司的60万元汇票认定为非本案项目工程款，属于认定事实错误。2.一审法院的投资回报（利息）存在计算错误。双方合同约定了工程款的支付时间，但未约定投资回报支付时间，判决以先扣息后扣本金的计息方式缺乏事实和法律依据。且根据合同专用条款约定，发包方只将投资回报计算至2015年。2015年底付款前，国艺公司恶意诉讼并保全发包方天禾公司向建通公司的全部应付工程款及利息1400多万元，导致天禾公司无法支付任何款项。故建通公司不应再向国艺公司承担利息。3.一审法院判决建通公司承担违约金70万元明显违反法律规定。国艺公司变更诉讼请求中没有违约金的诉请，只是要求判令法定孳息4997240.42元，一审法院判令违约金70万元超出诉请范围，明显违反法律规定。且建通公司支付相应款项，不存在任何违约情形。4.根据双方合同约定，追加项目的量以工程量清单为准，从国艺公司的承诺书的内容来看，可以证明工程量清单是分包合同的组成部分，国艺公司与建通公司应依据双方的约定来结算。而审计将工程分成水景和照明两大部分，为了平衡两大部分的比例，根据发包人与鉴定机构的协商后将部分水景内容放进照明类，但这部分由建通公司施工，与国艺公司无关。一审根据2015年8月的结算书确认涉案工程款金额是正确的。国艺公司对于分包合同的条款理解是错误的。专用条款的含义是采取BT方式与发包方相同，而不是执行发包方与建通公司之间的结算价。综上，请求驳回国艺公司的上诉请求。

国艺公司辩称：1.分包合同约定价款暂定人民币18646190元，工程量清单是确定工程范围及工作内容，数量和单价都是暂定的。合同专用条款第21页11.1条对合同价款的支付明确约定以BT方式具体相关内容同发包方主合同，也就是最后的工程量及单价以及各种取费都是相同的，故涉案工程款结算应以审计价格为准，建通公司的收益是7%的管理费，因为案涉项目由国艺公司出资施工完成。2.建通公司提到的承诺书，国艺公司在法庭中从未承认过，承诺书虽有我公司的合同章，但没有我公司的公章也没有法人签字，也没有经办人签字，双方当初是合在一起办公，可能是对方使用了我们的合同章。3.投资回报计算是错误的，应是审计报告所确定的我们所完成的工程量及价款，数额是24034900元，一审少算。4.关于60万汇票问题，因双方还有常州合作项目，一审法院认定正确。对于违约金，建通公司在一、二期付款中存在欠付不付的情况，造成第三期未到期时就发生的诉讼，是建通公司违约在先，故其应缴纳补足违约金499613497元。分包合同约定违约金按工程总价款的千分之五计算，我方主张时已予以降低。但一审法院有关违约金的计算没有依据，应予纠正。综上，请求驳回建通公司的诉讼请求。

被上诉人天禾公司辩称：国艺公司主张天禾公司对建通公司欠付工程款承担连带给付责任无事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。国艺公司诉讼主体资格不适格，国艺公司与天禾公司不存在合同关系，案涉总包合同与分包合同均合法有效，国艺公司无权突破合同相对性要求天禾公司承担连带给付责任。案涉建通公司景观照明工程项目工程款29244790.53元，天禾公司已经向建通公司全额支付，天禾公司不存在欠付建通公司景观照明项目工程款的事实。国艺公司错误申请诉讼保全对天禾公司合法权益造成的损失，天禾公司保留另案起诉的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。

国艺公司向一审法院起诉请求：1.判令建通公司、天禾公司支付工程款余款70万元、支付漏计工程款2359989.19元、偿还税金669700元、支付投资回报金额2837209.26元（暂算至2016年12月31日）、支付违约金13672193.3元（暂算至2016年12月31日），以上合计20239091.75元；2.本案诉讼费、保全费由建通公司、天禾公司承担。审理中，国艺公司变更诉讼请求为：1.判令建通公司、天禾公司支付拖欠工程款7084900.49元；2.判令建通公司、天禾公司支付投资回报5636038.39元（暂算至2021年4月30日）；3.判令建通公司、天禾公司支付拖欠工程款的法定孳息4997240.42元（暂算至2021年4月30日）；4.依法判令免除国艺公司7%的管理费；5.确认常州项目工程款60万元，不在本案涉及工程款内；6.本案的诉讼费、保全费由建通公司、天禾公司承担。

一审法院认定事实：国艺公司与建通公司系具备建筑施工资质的企业，天禾公司作为建设单位为省第八届园艺博览会展馆项目办理了国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2012年12月6日，建通公司与天禾公司经过招投标程序签订《扬中市园博园智能水景、喷泉及景观照明工程BT项目投资建设合同书》，约定建通公司承包天禾公司扬中市园博园园区智能水景、喷泉及景观照明工程，开工日期为2012年12月11日，竣工日期为2013年8月8日，价款暂定5800万元。合同约定：“17.1本合同价款采用BT条款执行方式确定。20、工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程为BT（建设-移交-回购）项目，约定相关事项如下：（1）竣工日期：本合同第一部分第三条约定的竣工日期是指承包人完成承包范围内全部工程并经初步（预）验收合格的日期。（2）工程审计：本工程由扬中市审计局全程跟踪审计，重大事项上报园博会工程综合监督小组确定。发包人须在收到决算报告后三个月内完成审计。若因审计时间滞后影响工程回购，则发包人须在规定回购时间内暂按送审价回购。（3）回购总价：由扬中市审计局审核后经发、承包人双方书面确认的工程审计价即为回购总价。（4）投资成本：按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息(现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息)，随着银行基准利率的变动而及时调整。计算时间从工程竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止（回购价款已支付部分不再计算利息）。（5）回购期限：发包人自工程竣工结束后3年内分期回购，即为2013年12月底前支付回购总价50%并同时支付到期投资利息；2014年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息；2015年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息（以货币资金方式支付）……”

2013年4月1日，建通公司和国艺公司签订《建设工程施工专业分包合同》，建通公司将上述总包合同中的景观照明项目分包给国艺公司，分包工程承包范围为扬中市园博园园区景观照明《工程量清单》中全部内容包括照明管线铺设、灯具安装、配电箱安装及调试、保修（招投标中已经界定的照明工程量范围），价款暂定18646190元，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年7月30日。合同通用条款约定：“19、合同价款及调整：19.1本合同项目价款在本合同协议书内《工程量清单》中约定；非《工程量清单》中的工程合同价款，承包人与分包人依据建设方指定的审计单位审定的价格执行。19.5分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”合同专用条款约定：“5、项目经理王维良。6、分包项目经理张晓晨。8、分包人的工作：（8）c、分包方按照收款金额向承包人提供同期工程发票。11、合同价款及其调整：11.1本合同价款采用BT（建设-移交-回购）方式。具体相关内容：同承包方与发包方主合同。合同价款的调整方法：根据实际合同工作量的增加或者减少（按正常程序申报）；11.2双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更签证。13、合同价款的支付：13.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：根据总包合同的约定支付；13.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：承包人按照总包合同约定自工程竣工结束后3年内分期支付（即为2013年12月底前支付分包总价的55%，2014年12月底前支付分包总价的20%，2015年12月底前支付分包总价的25%），如发包方付款时间及付款比例发生变化，该合同的支付时间和支付比例相应变化；13.3分包人向承包人支付管理费的时间和方式：缴纳工程总额7%作为管理费，由承包人在支付分包人工程款时同比例扣除；13.4本工程投资成本利息及取得利润根据发包方和承包方签订的BT总包合同中投资回报条款的规定计算。建设方所支付该合同的相应利息，承包方全部支付分包方。14.3工程结算：工程量按实结算，追加相同项目的单价以工程量清单单价为准，新增项目由双方另行协商。15、违约：15.1本合同关于承包人违约的具体责任：（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应当承担的违约责任：承包方收到发包方工程款后，最迟七日内必须付款给分包方。如果未按规定及时支付工程款，每延迟一天违约金按工程总金额的5‰收取；15.2本合同关于分包人违约的具体责任：（3）本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：每延迟一天违约金按工程总金额的5‰收取。”

2013年11月16日，国艺公司向建通公司出具承诺书一份，就计划外工程量有关结算事项承诺约定如下：“1、工程数量以业主指定的审计部门审计，审计后业主认可的审计工程量作为结算依据；2、追加相同项目的单价，以原签订的分包合同中的《工程量清单》单价为结算依据。原《工程量清单》外的新增部分，以业主认可的审计单价作为结算依据；3、在审计过程中，如果属于业主原因没有认可和没有通过审计的计划外工程量及核定的单价。我公司不管能否接受，均放弃向北京建通兴业环境科技有限公司主张诉求的权力。”承诺书上加盖了国艺公司的合同专用章。

另查明，2015年8月29日，建通公司（甲方）与上海阿尼克照明有限公司（乙方）达成《常州景观照明项目决算协议》一份，约定双方于2009年签订并实施的《常州武进西太湖生态休闲核心区照明项目专项承包合同》、《常州市武进西太湖生态休闲核心区水景、音响及景观照明项目预埋管线工程专业施工合同》两份合同原价总计6402132元，根据最终审计价格确定调整为6163377元。甲方已支付乙方5563585.89元（其中60万元整为2015年2月张晓晨去南京拿到汇票），余款599791.11元，甲方于2016年2月5日前付清。建通公司及上海阿尼克照明有限公司在协议上加盖公章，建通公司的法定代表人楚小华及其本案的一审委托诉讼代理人徐继来在协议上签字确认。

2015年12月24日，国艺公司起诉至一审法院，请求：1.判令建通公司支付尚欠工程款3099227元、漏计工程款2737433元，合计5836660元；2.判令建通公司偿还税款669700元；3.判令建通公司支付投资回报暂计2837209.26元；4.判令建通公司支付违约金暂计13672193.3元。案件审理过程中，国艺公司请求建通公司给付双方无争议的工程款2851671.43元，对于双方争议的部分工程款、投资回报、税金、违约金等，在该案中暂不主张，待另案诉讼，国艺公司亦不向天禾公司主张权利。2017年1月22日，一审法院作出（2015）扬开商初字第428号民事判决判决：建通公司应给付国艺公司工程款2851671.43元，限于判决生效后十日内付清。建通公司不服该判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。江苏省镇江市中级人民法院于2017年5月17日作出（2017）苏11民终857号民事判决：驳回上诉，维持原判。

审理中，一审法院向扬中市审计局调取了园博园园区智能水景、喷泉及景观照明工程的审计报告，经扬中市审计局工程结算核定，建通公司承包的园博园园区智能水景、喷泉及景观照明工程核定造价为55999356.30元，其中智能水景、喷泉工程核定造价26754565.77元，景观照明工程核定造价29244790.53元。

又查明，天禾公司已分别于2014年1月27日支付建通公司工程款1000万元、于2014年1月29日支付工程款1900万元、于2015年2月13日支付工程款1300万元、于2015年6月19日支付工程款100万元及投资利息2343167元、于2015年7月17日支付工程款200万元、于2016年1月22日支付工程款700万元及投资利息656833元、于2016年2月5日委托支付国艺公司工程款200万元、于2017年9月21日支付工程款2916671元，合计支付59916671元。建通公司主张其已分别于2014年1月28日支付国艺公司900万元、于2015年2月15日支付60万元、于2015年2月16日支付200万元、于2015年6月23日支付100万元、于2015年8月31日支付10万元、于2016年2月1日由天禾公司委托支付200万元、于2017年9月27日由一审法院执行扣划支付2916671元，扣减其在（2015）扬开商初字第428号案件中应承担的诉讼费20000元，已实际支付国艺工程款及投资利息合计17596671元。国艺公司对建通公司主张的已付款项除2015年2月15日支付60万元外，其余无异议。

还查明，涉案景观照明工程实际竣工时间为2013年9月25日。工程竣工后，国艺公司合计向建通公司开具了1500万元的建筑业统一发票，并缴纳税款669700元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、国艺公司和建通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的实际履行价款是多少？二、建通公司于2015年2月15日支付的60万元是否应计算在本案分包合同已支付款项中？

建通公司和天禾公司签订的《扬中市园博园智能水景、喷泉及景观照明工程BT项目投资建设合同书》以及国艺公司和建通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。关于国艺公司实际履行价款，根据双方合同通用条款第19.1条的约定：“本合同项目价款按合同协议书内《工程量清单》中约定，非本《工程量清单》中的工程合同价款，承包人与分包人依据建设方指定的审计单位审定的价格执行”，对于建通公司于2015年8月所作的结算书中的分部分项清单计价表，以及根据此计价表作出的单位工程汇总表，确定的结算价位17551671.43元，国艺公司在2020年12月3日的庭审中自认除了遗漏了五项工程均无异议，根据国艺公司出具的承诺书，工程数量以业主指定的审计部门审计，审计后业主认可的审计工程量作为结算依据，原《工程量清单》外新增部分以业主认可的审计单价作为结算依据，对照一审法院依法调取的审计报告，其中并无遗漏国艺公司所主张的五项遗漏工程，这与国艺公司因当时未能调取审计报告提出鉴定申请要求鉴定漏记少记的工程价格，后因调取到审计报告而撤回鉴定申请相一致，故双方实际履行合同的价款应以国艺公司向一审法院提供的建通公司于2015年8月作出的结算书中确认的17551671.43元计。国艺公司所主张的实际履行合同的价款24034900元是根据其认可的审计报告中所完成的工程量结算出来的，而审计报告是针对的总包人建通公司工程价款所作的审计，根据国艺公司与建通公司双方合同通用条款第19.5条“分包合同价款与总包合同相对应部分价款无任何连带关系”的约定，对国艺公司合同履行价款为24034900元的主张一审法院不予采信，除建通公司与国艺公司双方约定的工程量（指本工程量清单中的）等以审计部门的审计作为结算依据的部分外，超出部分一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，2015年2月15日，建通公司已给付的60万元，因双方已在《常州景观照明项目结算协议》中协商一致，此款作为建通公司支付给上海阿尼克照明有限公司的工程款，现建通公司以双方出现矛盾，要将该款收入本案已付款中，一审法院不予支持，该款项不应计算在本案已支付工程款内。

关于管理费，国艺公司与建通公司在《建设工程施工专业分包合同》中约定，缴纳工程总额7%作为管理费，由承包人在支付分包人工程款时同比例扣除，该约定为当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，虽然国艺公司主张建通公司未进行管理该费用不应支付，但建通公司作为承包人在工程施工中对国艺公司施工的分项报审并形成工程签证，施工完成后将工程造价送扬中市审计局审计，对该国艺公司主张未进行管理一审法院不予采信，管理费按总工程款17551671.43元的7%计算为1228617元，应在工程款中予以扣除，建通公司实际应支付国艺公司的工程款为16323054.43元。

关于投资回报。根据分包合同的约定，建通公司应根据其与发包方签订的BT总包合同中投资回报条款的规定支付国艺公司投资成本利息及取得利润，按总包合同中约定，应按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息(现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息)，随着银行基准利率的变动而及时调整，计算时间从工程竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止（回购价款已支付部分不再计算利息），再根据回购期限的约定和建通公司实际支付款项情况，建通公司应支付的投资利息为：以总工程款16323054.43元为基数，自2013年9月25日起至2014年1月28日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%即8.4%计算，为476089.09元；以7799143.52元（16323054.43元-（9000000元-476089.09元））为基数，自2014年1月29日起至2015年2月16日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%（即至2014年11月21日为8.4%，2014年11月22日起为8%）计算，为687711.15元；以6486854.67元（7799143.52元-（2000000元-687711.15元））为基数，自2015年2月17起至2015年6月23日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%（即至2015年3月1日为7.75%，2015年5月11日起为7.5%）计算，为171721.47元；以5658576.12元（6486854.66元-（1000000元-171721.47元））为基数，自2015年6月24日起至2015年8月31日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%（即至2015年6月27日为7.5%，2015年6月28日起为7.25%，2015年8月26日起为7%）计算，为75133.31元；以5633709.44元（5658576.12元-（100000元-75133.31元））为基数，自2015年9月1日起至2016年2月1日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%（即至2015年10月23日为7%，2015年10月24日起为7%）计算，为162595.11元；以3796304.55元（5633709.44元-（2000000元-162595.11元））为基数，自2016年2月2日起至2017年9月27日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%即6.75%计算，为429219.68元；以1328853.23元（3796304.55元-（2896671元-429219.68元））为基数，自2017年9月28日起至实际付清之日止按同期银行三年期以上贷款的基准年利率加2%计算。

综上所述，截止到2017年9月27日，建通公司欠工程款16323054.43元、投资利息2002469.8元，建通公司实际向国艺公司支付款项16996671元，其给付不足以清偿全部债务，应先支付投资利息再履行主债务，故扣除应支付的投资利息后，建通公司实际欠国艺公司工程款1328853.23元。另根据合同约定，投资利息应从工程竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止，故建通公司还应承担自2017年9月28日起至实际付清之日止按约定计算的利息。建通公司辩称，2015年12月26日后因国艺公司起诉并保全天禾公司，致使天禾公司不再支付利息，因天禾公司未在本案中提起反诉，故在本案中不予理涉。

关于法定孳息，国艺公司主张合同约定承包方逾期支付工程款，违约金按每延迟一天按工程款总金额的千分之五收取，违约金过高，现请求支付按银行同期贷款利率计算的法定孳息。对此，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案中当事人已约定了投资利息，且一审法院在计算投资利息时按约定计算至实际付清之日止，已实际补偿了国艺公司资金被占用期间的损失，现国艺公司再主张按银行同期贷款利率计算的法定孳息，一审法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定“过分高于造成的损失”。本案中，国艺公司主张建通公司支付工程款，其损失主要为逾期付款利息损失，因一审法院已支持国艺公司主张的投资利息，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，从既体现赔偿性，又体现适度惩罚性的角度考虑，一审法院以现计算的投资利息总额的百分之三十为基础，酌情调整违约金为70万元。

关于天禾公司是否应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，建通公司和天禾公司签订的《扬中市园博园智能水景、喷泉及景观照明工程BT项目投资建设合同书》以及国艺公司和建通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》均合法有效，国艺公司无权突破合同相对性要求天禾公司承担连带给付责任，对国艺公司的该项诉请一审法院不予支持。

一审法院判决：一、建通公司应支付国艺公司工程款1328853.23元及投资利息（以1328853.23元为基数，自2017年9月28日起至2019年8月19日止按年利率6.75%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加2%计算），限于本判决生效后十日内付清；二、建通公司应支付国艺公司违约金70万元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回国艺公司的其他诉讼请求。

二审中，天禾公司提供了2016年1月20日建通公司向天禾公司出具的承诺书，内容是建通公司承诺从2016年1月20日起，所有未结清款项均不再计算利息。国艺公司对该承诺书的真实性和合法性无异议，但主张与本案无关，不因为天禾公司拒绝向建通公司继续支付利息而免除建通公司对国艺公司的违约责任。建通公司对该承诺书予以认可，并表示天禾公司是因账户被查封才不能付款，故其不再主张利息。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：首先，关于涉案工程款的认定问题。国艺公司和建通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》通用条款约定：“19、合同价款及调整：19.1本合同项目价款在本合同协议书内《工程量清单》中约定；非《工程量清单》中的工程合同价款，承包人与分包人依据建设方指定的审计单位审定的价格执行。19.5分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”合同专用条款约定：“11、合同价款及其调整：11.1本合同价款采用BT（建设-移交-回购）方式。具体相关内容：同承包方与发包方主合同。合同价款的调整方法：根据实际合同工作量的增加或者减少（按正常程序申报）；11.2双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更签证。14.3工程结算：工程量按实结算，追加相同项目的单价以工程量清单单价为准，新增项目由双方另行协商。”根据上述合同条款，双方对于合同价款以《工程量清单》的约定为准，该意思表示明确。现国艺公司主张根据合同专用条款的约定，其与建通公司的合同价款应依照建通公司与天禾公司的主合同约定，即审计价格予以确定。本院难以支持。理由是：1.专用条款中虽载明“本合同价款采用BT（建设-移交-回购）方式。具体相关内容：同承包方与发包方主合同”，但该条款仅明确分包合同采用BT方式，从条文中无法得出分包合同与主合同计价标准相同的意思，且专用条款同时载明“14.3工程结算：工程量按实结算，追加相同项目的单价以工程量清单单价为准，新增项目由双方另行协商”；2.合同通用条款中亦明确约定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系”，现亦无证据显示双方的专用条款推翻或修改了通用条款的相关约定；3.根据国艺公司此前诉讼中针对建通公司出具的结算书所主张的五项工程漏项内容，并结合2013年11月16日国艺公司向建通公司出具承诺书内容，亦可认定双方仅约定工程数量以业主指定的审计部门审计，审计后业主认可的审计工程量作为结算依据，原《工程量清单》外新增部分以业主认可的审计单价作为结算依据，而非全部合同价款依据审计单价确定。国艺公司以其未明知审计结果为由，否认其此前在诉讼中的相关主张或陈述，缺乏事实依据，本院不予支持。国艺公司以承诺书未经法定代表人签字确认为由，否认加盖其公司合同专用章的承诺书的真实性，本院亦不予支持。一审法院认定双方实际履行合同的价款应以国艺公司向一审法院提供的建通公司于2015年8月作出的结算书中确认的17551671.43元计，并无不当，本院予以维持。

其次，关于建通公司已付款数额的认定问题。本案中，双方对已付工程款的争议为：建通公司于2015年2月15日支付的60万元是否应计算在本案分包合同已支付款项中。双方在《常州景观照明项目结算协议》中明确约定，2015年2月15日支付的60万元作为建通公司支付给上海阿尼克照明有限公司的工程款。该协议是双方协商一致的真实意思表示，亦未损害建通公司的合法权益，应对双方具有约束力。现建通公司以双方产生诉讼纠纷为由，不予认可该协议的约定，本院不予支持。一审法院认定建通公司已付款16996671元，本院予以支持。

再次，关于投资回报利息的计算问题。本案中，分包合同的约定，“本工程投资成本利息及取得利润根据发包方和承包方签订的BT总包合同中投资回报条款的规定计算。建设方所支付该合同的相应利息，承包方全部支付分包方。”而总包合同中约定，“投资成本：按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息(现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息)，随着银行基准利率的变动而及时调整。计算时间从工程竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止（回购价款已支付部分不再计算利息）。”一审法院扣除分包合同约定的7%管理费，认定建通公司应支付的投资利息为以总工程款16323054.43元为基数进行计算，并无不当。现建通公司主张，天禾公司尚有200多万元投资利息未能支付给建通公司，且建通公司承诺自2016年1月20日之后的利息不再向天禾公司主张，故一审法院投资回报利息的计算有误。本院认为，国艺公司和建通公司签订的分包合同与建通公司和天禾公司之间的总包合同相互独立。且分包合同与总包合同中关于回购期内的付款比例的约定并非完全相同，分包合同中仅约定投资成本利息及取得利润的计算方式同总包合同。建通公司以其与天禾公司之间的收付款情况及放弃利息的承诺行为，主张免除其向国艺公司支付相应投资回报利息的义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。自工程竣工验收合格之日起，国艺公司即对建通公司同时享有工程款回购总价及相应投资回报利息的债权，投资回报利息以工程款回购总价为基数进行计算。结合分包合同关于回购期限以及回购价款已支付部分不再计算利息的相关约定，建通公司应当在三年回购期内按约支付相应工程款回购价款及投资回报利息。经核算，建通公司实际付款情况与合同约定的三年回购期节点及数额并不相符，一审法院据此依照先扣除利息，后扣除回购价款本金的标准计算建通公司尚欠投资回报利息的数额，符合事实和相关法律的规定，本院予以支持。建通公司给付款项不足以清偿全部债务的，依法应先支付投资利息再履行主债务。

最后，关于一审法院认定违约金是否适当的问题。本案中，国艺公司一审诉请要求建通公司支付拖欠工程款的法定孳息4997240.42元。一、二审中，国艺公司亦明确其主张该法定孳息是基于建通公司逾期付款的违约行为，并要求按照银行同期贷款利率计算。故该诉请的本质是要求建通公司承担相应的违约责任。如前所述，建通公司确实存在未按约付款的情形，故其依法应当承担相应违约责任。建通公司主张一审判决超诉请范围，不能成立。双方合同虽约定了逾期支付工程款的违约金计算方式，但该约定明显过高。违约金的认定不能过分高于当事人的实际损失，一审法院在已经支持国艺公司主张的投资利息的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，以现计算的投资利息总额的百分之三十为基础，酌情调整违约金为70万元，应属恰当，故本院予以维持。

至于诉讼费的问题。诉讼费用依法由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案国艺公司的一审诉讼请求未得到全部支持，故一审法院根据案件标的和判决结果，判令案件诉讼费用由国艺公司和建通公司进行分担，并无不当。国艺公司主张诉讼费用应全部由建通公司承担，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，国艺公司、建通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138850元，由上诉人上海国艺环境科技有限公司负担113659元；由上诉人北京建通兴业环境科技有限公司负担25191元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　奚松伟

审判员　田　原

二〇二二年一月十二日

书记员　柳婷婷