上海国艺环境科技有限公司与北京建通兴业环境科技有限公司、江苏天禾旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏11民终857号

上诉人（原审被告）：北京建通兴业环境科技有限公司，住北京市朝阳区朝阳路67号10号楼10层1单元1103室。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司副董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏当代国安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海国艺环境科技有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号3幢2层C区2085室。

法定代表人:***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，上海普世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海普世律师事务所律师。

原审被告：江苏天禾旅游发展有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道扬子中路168号。

上诉人北京建通兴业环境科技有限公司（以下简称建通公司）因与被上诉人上海国艺环境科技有限公司（以下简称国艺公司）、原审被告江苏天禾旅游发展有限公司（以下简称天禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2015）扬开商初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建通公司上诉请求：撤销扬中市人民法院（2015）扬开商初字第428号民事判决，改判支付国艺公司1623054.43元。事实和理由：一审判决未扣除合同约定的管理费1228617元。同时，国艺公司存在恶意诉讼给建通公司带来损失。一审法院已查明事实，对无争议的工程款先行判决，浪费司法资源。

国艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。工程管理费的问题，存在争议的，原因在于：尽管当事人承认在合同中存在管理费的约定，但是由于双方在工程造价有争议，认为管理费依然需要与其他系争一道解决，一审法院对于工程款项无争议的部分280余万作出先行判决，原因：被上诉人面临农民工返乡过年支付工钱的压力，经被上诉人请求，一审法庭考虑了被上诉人的特殊情况依法作出的裁量，因此一审判决是适当、合情合法的。另，本案系争之所以分成2块处理，是因为双方当事人有可能就系争的解决达成合意，该种判决有助于节约交易成本。

原审被告天禾公司未参加本案的二审诉讼活动。

国艺公司向一审法院起诉请求建通公司、天禾公司：1、支付工程款8941415元；2、支付投资回报利息2410753元；3、支付违约金4586169元；4、承担诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2012年12月6日，建通公司和天禾公司签订《扬中市园博园智能水景、喷泉及照明工程BT项目投资建设合同书》，约定建通公司承包天禾公司扬中市园博园园区智能喷泉及照明工程，开工日期为2012年12月11日，竣工日期为2013年8月8日，价款暂定58000000元。该合同第20条约定：“工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程为BT（建设-移交-回购）项目，约定相关事项如下：（1）竣工日期：本合同第一部分第三条约定的竣工日期是指承包人完成承包范围内全部工程并经初步（预）验收合格的日期。（2）工程审计：本工程由扬中市审计局全程跟踪审计，重大事项上报园博会工程综合监督小组确定。发包人须在收到决算报告后三个月内完成审计。若因审计时间之后影响工程回购，则发包人须在规定回购时间内暂按送审价回购。（3）回购总价：由扬中市审计局审核后经发、承包人双方书面确认的工程审计价即为回购总价。（4）投资成本：按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息(现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息)，随着银行基准利率的变动而及时调整。计算时间从竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止（回购价款已支付部分不再计算利息）。（5）回购期限：发包人自工程竣工结束后3年内分期回购（即为2013年12月底前支付回购总价50%并同时支付到期投资利息；2014年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息；2015年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息（以货币资金方式支付）。发包人根据情况，有权提前回购，提前回购时，发包人根据回购时间与竣工验收合格日之间的实际天数按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息（现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息）给承包人，随着银行基准利率的变动而及时调整。如本工程因发包人原因到期不能竣工验收，发包人必须在2013年12月31日前支付合同价款50%给承包人。”

2013年4月1日，建通公司和国艺公司签订《建设工程施工专业分包合同》，建通公司将上述合同中的景观照明项目分包给国艺公司承建。价款暂定18646190元，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年7月30日。该合同专用条款第二条约定：“（8）c、分包方按照收款金额向承包人提供同期工程发票。”第五条约定：“五合同价款与支付11、合同价款及调整11.1本合同价款采用BT（建设-移交-回购）方式。具体相关内容：同承包方与发包方主合同。合同价款的调整方法：根据实际合同工作量的增加或者减少（按正常程序申报）。11.2双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更签证12、工程量确认12.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：每月20日12.2工程量变更：所有工程变更需经发包人、承包人认可，分包人不得对工程擅自变更。擅自变更的工程量不予认可。13、合同价款的支付13.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：根据总包合同的约定支付。13.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：承包人按照总包合同约定自工程竣工结束后3年内分期支付（即为2013年12月底前支付分包总价的55%，2014年12月底前支付分包总价的20%，2015年12月底前支付分包总价的25%。），如发包方让付款时间及付款比例发生变化，该合同的支付时间和支付比例相应变化。13.3分包人向承包人支付管理费的时间和方式：缴纳工程总额7%作为管理费，由承包人在支付分包人工程款时同比例扣除。13.4本工程投资成本利息即取得利润根据发包方和承包方签订的BT总包合同中投资回报条款的规定计算。建设方所支付该合同的相应利息，承包方全部支付分包方。”第六条约定：“14.3工程结算：工程量按实结算，追加相同项目的单价以工程量清单单价为准，新增项目由双方另行协商。”第七条约定：“本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应当承担的违约责任：承包方收到发包方工程款后，最迟七日内必须付款给分包方。如果未按规定及时支付工程款，每延迟一天违约金按工程总金额的5‰收取。”工程实际竣工时间为2013年9月25日。

对于国艺公司的诉讼请求，审理中，国艺公司明确如下：1、国艺公司结算书认定工程款为21058421元，建通公司结算书认定工程款为17099227元，扣除已付工程款14000000元，建通公司尚欠工程款3099227元，建通公司漏计工程款2737433元，即建通公司尚欠工程款5836660元。2、国艺公司代建通公司缴纳15000000元税款，由建通公司抵扣，建通公司应偿还国艺公司税款669700元。3、建通公司应给付投资回报暂计2837209.26元。4、违约金暂计13672193.3元。

建通公司在第二次庭审中提供单位工程费汇总表，认为工程款共计17551671.43元。建通公司认为已付工程款14700000元。国艺公司认为建通公司所付款项中600000元系给付常州项目的款项，100000元系活动板房的款项，故只认可收到工程款14000000元。建通公司认为按照合同约定，税款应由国艺公司承担，投资回报应按照天禾公司给付情况按照相应比例向国艺公司结算。国艺公司认为建通公司起诉时合同尚未到期，建通公司向法院申请保全天禾公司应付国艺公司工程款，导致建通公司无法向国艺公司付款，故国艺公司不应承担违约责任，且合同约定的违约金标准过高。

审理中，国艺公司请求建通公司给付双方无争议的工程款2851671.43元（17551671.43元-14700000元），对于双方争议的部分工程款、投资回报、税金、违约金等，国艺公司在本案中暂不主张，待另案诉讼。本案中，国艺公司亦不向天禾公司主张权利。

一审法院认为，建通公司将扬中市园博园景观照明项目分包给国艺公司并签订书面合同，双方建设工程合同关系依法成立并有效。审理中，国艺公司请求建通公司给付的工程款2851671.43元，因建通公司亦认可结欠此款，故对此诉讼请求，依法予以支持。本案中，国艺公司不主张争议的部分工程款、投资回报、税金、违约金等，系对其诉讼权利的处分，予以认可。对国艺公司其他诉讼请求，在本案中不作认定。

判决：北京建通兴业环境科技有限公司应给付上海国艺环境科技有限公司工程款2851671.43元，限于判决生效后十日内付清。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审相同。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，按照建通公司在一审法院第二次庭审中提供单位工程费汇总表显示，工程款共计17551671.43元，建通公司认为已付工程款14700000元（包括存在争议的给付常州项目的600000元和支付活动板房的款项100000元），二者相差2851671.43元。国艺公司以该差额的事实清楚，请求人民法院对于不存争议的该部分予以处理，一审法院据此先行做出判决符合法律规定。至于建通公司要求扣减管理费1228617元的上诉意见，因双方争议中尚有部分工程款、投资回报、税金、违约金等未做处理，且双方关于工程款的结算价相差近400万元，在另案中一并处理也不损害建通公司的合法权益。同时，一审法院分案处理，也不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。

综上，上诉人建通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29613元，由北京建通兴业环境科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员谢铭

审判员***

二〇一七年五月十七日

书记员***