上海国艺环境科技有限公司与北京建通兴业环境科技有限公司、江苏天禾旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬中市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1182民初1057号

原告：上海国艺环境科技有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号3幢2层G区2085室（崇明工业园区）。

法定代表人：楚小华，总经理。

委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙德通，上海普世律师事务所律师。

被告：北京建通兴业环境科技有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地北京市朝阳区朝阳路67号10号楼10层1单元1103。

法定代表人：赵波，董事长。

委托诉讼代理人：王苏闽，江苏当代国安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐继来，该公司副董事长。

被告：江苏天禾旅游发展有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地江苏省扬中经济开发区园博大道1号。

法定代表人：陆志扬，总经理。

委托诉讼代理人：朱文媛，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张广武，江苏江洲律师事务所律师。

原告上海国艺环境科技有限公司（以下简称国艺公司）与被告北京建通兴业环境科技有限公司（以下简称建通公司）、江苏天禾旅游发展有限公司（以下简称天禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案受理后，依法适用普通程序,于同年4月24日、5月4日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告国艺公司的法定代表人楚小华及其委托诉讼代理人肖国兴、被告建通公司的委托诉讼代理人王苏闽、被告天禾公司的委托诉讼代理人朱文媛、张广武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告国艺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款余款700000元、支付漏计工程款2359989.19元、偿还税金669700元、支付投资回报金额2837209.26元（暂算至2016年12月31日）、支付违约金13672193.3元（暂算至2016年12月31日），以上合计20239091.75元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年12月6日，被告建通公司和被告天禾公司签订《扬中市园博园智能水景、喷泉及照明工程BT项目投资建设合同书》，约定被告建通公司承包被告天禾公司扬中市园博园园区智能喷泉及照明工程，价款暂定58000000元。2013年4月1日，原告与被告建通公司签订《建设工程施工专业分包合同》，被告建通公司将其总承包的扬中市园博园园区工程中的景观照明BT项目分包给原告承建,价款暂定18646190元。合同签订后，原告按约履行了合同义务，园博园全部工程于2013年9月25日竣工并验收合格。被告建通公司应支付原告的工程款为21058421元,但被告建通公司仅支付部分工程款，双方就该项工程的余款、工程漏计部分、税金、投资回报、违约金等未达成一致意见，两被告也未支付上述全部款项。原告曾于2015年将两被告起诉至本院，本院就双方无争议的工程款2851671.43元作出判决，被告建通公司不服该判决，提出上诉。江苏省镇江市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉、维持原判。虽然上述无争议的工程款得到法律的支持，但原、被告尚有工程款余款700000元、漏计工程款2359989.19元、税金669700元、投资回报2837209.26元、违约金13672193.3元等未予解决，故原告诉至法院。

被告建通公司辩称：1.不认可活动板房费用100000元，我方支付给原告的600000元也不是付常州项目的工程款，根据双方签字认可的决算书，我方尚欠原告工程款为49452.09元。2.我方未漏计工程款，铁构件、混凝土和穿线管已经计入工程款；土方包含在其他施工中不再另行给付；动感感应光带、特色景观灯已按照合同约定和审计的价格结算。3.双方签订的合同约定原告应向我方开具工程发票，且税金是由税务机关收取，按章纳税是每一个企业的法定义务，不存在返还。4.原告只能按照其实际施工量计算投资回报，我方与天禾公司所结算的投资回报，已经按同比例支付给原告。5.违约金只能按照逾期付款金额计算而不能按照总金额计算，且千分之五的标准超过了相关规定；我方已根据天禾公司的付款支付原告相应比例的工程款，因原告在最后一期工程款未到支付期限时就对天禾公司采取了保全措施，导致我方不能拿到工程款，天禾公司工程款被保全后，其要求不再支付此后的投资回报，故我方不承担违约金；原告未按约定时间竣工，存在违约，原告也应赔偿我方损失。

被告天禾公司辩称：1.原告与我方之间不存在合同关系，原告的诉讼主体资格不适格。2.我方是工程发包人，原告无证据证明其主张的工程款中包含欠付的农民工工资，且我方只欠付建通公司工程款及利息合计2187084.55元，原告向我方主张工程款缺乏事实根据和法律根据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了营业执照、《建设工程施工专业分包合同》、《智能水景、喷泉及照明工程BT项目投资建设合同书》、项目结算书、单位工程费汇总表、竣工验收单、竣工验收证明书、工程竣工报告、分部分项清单计价表、工程结算核定单、备忘录、常州景观照明项目决算协议、动感感光带灯具技术参数、承包单位通用报审表、工程签证、灯具基础、铁构件及接地装置工程量一览表、建筑业统一发票、付款汇总表、民事裁定书、民事判决书、承诺书、审计局核定单及分项明细、审计局对园博园景观照明六点疑问的解释、补充审定单、景观照明项目工程量明细、单位工程费汇总表、回购利息计算表、单位定期存款开户证实书、汇款凭证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的对园博园景观照明六点疑问的解释证据，本院调取了我院（2015）扬开商初字第428号案件中的工作笔录及扬中市审计局出具的对园博园景观照明六点疑问的解释等证据，经审查，被告建通公司提交的该份证据与本院调取的证据内容核对一致。在（2015）扬开商初字第428号案件审理过程中，因涉案工程审计报告由扬中市审计局保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款申请法院依职权调取的情形。扬中市审计局不同意书面函复我院或在其出具的该份证据上加盖公章，承办法官制作工作笔录予以证明，故对该份证据，本院依法予以认定。

根据当事人陈述和审查确认的的证据，本院认定事实如下：原告国艺公司与被告建通公司系具备建筑施工资质的企业，被告天禾公司作为建设单位为省第八届园艺博览会展馆项目办理了国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2012年12月6日，建通公司与天禾公司经过招投标程序签订《扬中市园博园智能水景、喷泉及景观照明工程BT项目投资建设合同书》，约定建通公司承包天禾公司扬中市园博园园区智能水景、喷泉及景观照明工程，开工日期为2012年12月11日，竣工日期为2013年8月8日，价款暂定58000000元。合同约定：“20、工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程为BT（建设-移交-回购）项目，约定相关事项如下：（1）竣工日期：本合同第一部分第三条约定的竣工日期是指承包人完成承包范围内全部工程并经初步（预）验收合格的日期。（2）工程审计：本工程由扬中市审计局全程跟踪审计，重大事项上报园博会工程综合监督小组确定。发包人须在收到决算报告后三个月内完成审计。若因审计时间滞后影响工程回购，则发包人须在规定回购时间内暂按送审价回购。（3）回购总价：由扬中市审计局审核后经发、承包人双方书面确认的工程审计价即为回购总价。（4）投资成本：按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算投资利息(现行三年期以上贷款的基准年利率6.65%加2%，即8.65%计算投资利息)，随着银行基准利率的变动而及时调整。计算时间从工程竣工验收合格之日起至回购总价全部支付完毕之日止（回购价款已支付部分不再计算利息）。（5）回购期限：发包人自工程竣工结束后3年内分期回购（即为2013年12月底前支付回购总价50%并同时支付到期投资利息；2014年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息；2015年12月底前支付回购总价25%并同时支付回购余款到期投资利息（以货币资金方式支付）……”

2013年4月1日，建通公司和原告签订《建设工程施工专业分包合同》，建通公司将上述总包合同中的景观照明项目分包给原告承建，价款暂定18646190元，开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2013年7月30日。合同专用条款约定：“8、分包人的工作：（8）c分包方按照收款金额向承包人提供同期工程发票。11、合同价款及调整：11.1本合同价款采用BT（建设-移交-回购）方式。具体相关内容：同承包方与发包方主合同。合同价款的调整方法：根据实际合同工作量的增加或者减少（按正常程序申报）；11.2双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更签证。13、合同价款的支付：13.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：根据总包合同的约定支付；13.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：承包人按照总包合同约定自工程竣工结束后3年内分期支付（即为2013年12月底前支付分包总价的55%，2014年12月底前支付分包总价的20%，2015年12月底前支付分包总价的25%），如发包方付款时间及付款比例发生变化，该合同的支付时间和支付比例相应变化；13.3分包人向承包人支付管理费的时间和方式：缴纳工程总额7%作为管理费，由承包人在支付分包人工程款时同比例扣除；13.4本工程投资成本利息及取得利润根据发包方和承包方签订的BT总包合同中投资回报条款的规定计算。建设方所支付该合同的相应利息，承包方全部支付分包方。14.3工程结算：工程量按实结算，追加相同项目的单价以工程量清单单价为准，新增项目由双方另行协商。15、违约：15.1本合同关于承包人违约的具体责任：（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应当承担的违约责任：承包方收到发包方工程款后，最迟七日内必须付款给分包方。如果未按规定及时支付工程款，每延迟一天违约金按工程总金额的5‰收取；15.2本合同关于分包人违约的具体责任：（3）本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：每延迟一天违约金按工程总金额的5‰收取。”

2013年11月16日，原告向建通公司出具承诺书一份，承诺约定：“1.工程数量以业主指定的审计部门审计，审计后业主认可的审计工程量作为结算依据；2.追加相同项目的单价，以原签订的分包合同中的《工程量清单》单价为结算依据。原《工程量清单》外的新增部分，以业主认可的审计单价作为结算依据”，承诺书上加盖了原告的合同专用章。

2015年8月29日，建通公司（甲方）与上海阿尼克照明有限公司（乙方）达成《常州景观照明项目决算协议》，协议约定：“甲方已支付乙方5563585.89元（其中60万元整为2015年2月张晓晨去南京拿到汇票），余款599791.11元，甲方于2016年2月5日前付清”。建通公司在协议上加盖公章，其本案的委托诉讼代理人徐继来及原告的法定代表人楚小华在协议上签字确认。

2015年12月24日，原告起诉本案两被告至本院，请求：1.建通公司支付原告尚欠工程款3099227元、漏计工程款2737433元，合计5836660元；2.建通公司偿还原告税款669700元；3.建通公司支付原告投资回报暂计2837209.26元；4.建通公司支付原告违约金暂计13672193.3元。案件审理过程中，原告请求建通公司给付双方无争议的工程款2851671.43元，对于双方争议的部分工程款、投资回报、税金、违约金等，原告在该案中暂不主张，待另案诉讼，原告亦不向天禾公司主张权利。2017年1月22日，本院作出（2015）扬开商初字第428号民事判决书，判决：“被告建通公司应给付原告工程款2851671.43元，限于本判决生效后十日内付清。”建通公司不服该判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。2017年5月17日，江苏省镇江市中级人民法院作出（2017）苏11民终857号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”

另查明，经扬中市审计局工程结算核定，建通公司承包的园博园园区智能水景、喷泉及景观照明工程核定造价为57293032.55元，天禾公司已分别于2014年1月27日支付建通公司工程款10000000元、于同年1月29日支付工程款19000000元、于2015年2月13日支付工程款13000000元、于同年6月19日支付工程款1000000元及投资利息2343167元、于同年7月17日支付工程款2000000元、于2016年1月22日支付工程款7000000元及投资利息656833元、于同年2月5日委托支付原告工程款2000000元、于2017年9月21日支付工程款2916671元，合计支付59916671元。建通公司主张其已分别于2014年1月28日支付原告9000000元、于2015年2月15日支付600000元、于同年2月16日支付2000000元、于同年6月23日支付1000000元、于同年8月31日支付100000元、于2016年2月1日由天禾公司委托支付2000000元、于2017年9月27日由本院执行扣划支付2916671元，扣减其在（2015）扬开商初字第428号案件中应承担的诉讼费20000元，已实际支付原告工程款及投资利息合计17596671元。原告对建通公司主张的已付款项除2015年2月15日支付600000元外，其余无异议。

又查明，涉案景观照明工程实际竣工时间为2013年9月25日。工程竣工后，原告合计向建通公司开具了15000000元的建筑业统一发票，并缴纳税款669700元。

本院认为，被告建通公司与被告天禾公司签订的《扬中市园博园智能水景、喷泉及景观照明工程BT项目投资建设合同书》、与原告国艺公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格按照合同约定履行相应的义务。

关于漏计工程款。建通公司认为涉案景观照明项目工程总造价为17551671.43元，原告另主张该17551671.43元工程款外的六项漏计工程款合计2359989.19元。根据建通公司出具的分部分项清单计价表、原告与建通公司签章认可的分部分项清单计价表及扬中市审计局出具的对园博园景观照明六点疑问的解释，本院认为原告主张的混凝土C20（有筋）、铁构件、电缆沟开挖回填、开挖回填土、动感感应光带、特色景观灯780W六项工程并无漏计，其主张六项漏计工程款2359989.19元的事实证据不足，本院不予支持。

关于建通公司欠付工程款。因涉案景观照明项目工程未漏计工程款，故本院认定双方无争议的工程款17551671.43元即为上述项目的总工程款。分包合同约定原告应支付建通公司7%的管理费，按照总工程款17551671.43元的7%计算管理费为1228617元，该款应该在总工程款中予以扣除,故建通公司实际应支付原告的工程款为16323054.43元。建通公司主张其已合计支付原告工程款及投资利息17596671元，对双方争议的2015年2月15日由原告项目经理张晓晨领取的600000元，因双方已在《常州景观照明项目决算协议》中协商一致，该600000元作为建通公司支付给上海阿尼克照明有限公司的工程款，故建通公司在本案中主张将该笔付款计入本案工程款无事实和法律依据，本院依法不予采信。原告主张建通公司已给付的100000元为其口头承诺的现场活动板房欠款，该费用不属于工程款，应予以扣减。建通公司对此不予认可，原告又未提供证据证明，故对原告该项主张，本院不予支持。

关于原告缴纳的税款669700元。根据分包合同的约定：“（8）c分包方按照收款金额向承包人提供同期工程发票”。原告在收到建通公司支付的工程款后，其因工程收益有依法纳税并按照约定向建通公司提供同期工程发票的义务，且税费收缴的主体为国家税务机关，税费收缴规定的变化属于行政管理范畴，本院依法不予理涉。故原告请求建通公司返还税款669700元没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于投资利息。根据分包合同的约定，建通公司应根据其与天禾公司签订的BT总包合同投资回报条款的规定，支付原告按回购总价以中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率加收2%计算的相应投资利息，计算时间从工程竣工验收合格之日（即2013年9月25日）起至回购总价全部支付完毕之日（即2017年9月27日最后一次付款）止，建通公司应于2013年12月底前支付回购总价50%部分的投资利息，于2014年12月底前支付回购总价25%部分的投资利息，于2015年12月底前支付回购总价25%部分的投资利息。在同比例扣除管理费1228617元后，建通公司应支付原告的投资利息为1260529.36元（1934145.93元-673616.57元）：以总的应付工程款16323054.43元为计算基数，自2013年9月25日起自2013年12月31日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率加收2%计算；以上述总工程款的50%即8161527.22元为计算基数，自2014年1月1日起自2014年12月31日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率加收2%计算；以上述总工程款的25%即4080763.61元为计算基数，自2015年1月1日起自2017年9月27日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率加收2%计算,上述投资利息合计1934145.93元，并扣减建通公司已经支付的投资利息673616.57元（建通公司已付原告的工程款及投资利息16996671元-总的应付工程款16323054.43元）。

关于违约金，根据分包合同的约定，建通公司应于2013年12月底前支付工程款的55%即8977679.94元，于2014年12月底前支付工程款的20%即3264610.89元，于2015年12月底前支付工程款的25%即4080763.6元，现建通公司未按约定及时、足额支付工程款，应承担按工程总金额5‰/天计算的违约金。建通公司主张违约金按5‰/天标准收取过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”依据上述规定，我国违约金的法律性质是以补充性为主，惩罚性为辅，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础的标准。本案中，原告主张建通公司支付工程款，其损失主要为逾期付款利息损失，本院根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，从既体现赔偿性，又体现适度惩罚性的角度考虑，将违约金调整为逾期付款利息损失。综合考虑建通公司逾期付款的金额、时间及次数，本院酌定为1400000元。至于建通公司主张原告支付其逾期竣工违约金及相应损失，因建通公司在本案中未提起反诉，亦未提供相应证据，故本院在本案中不予理涉。

关于天禾公司是否应当承担连带给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，建设工程因转包、违法分包和借用资质挂靠承包导致合同无效的，转承包人、违法分包的承包人和挂靠人作为实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，上述总包合同及分包合同均合法有效，因此，原告无权突破合同相对性要求天禾公司在欠付工程款范围内承担给付责任。原告主张天禾公司对建通公司欠付其工程款承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告北京建通兴业环境科技有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海国艺环境科技有限公司投资利息1260529.36元及违约金1400000元；

二、驳回原告上海国艺环境科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费142620元、保全费5000元，合计147620元，由原告上海国艺环境科技有限公司负担119536元，由被告北京建通兴业环境科技有限公司负担28084元（该款原告已预交，由被告北京建通兴业环境科技有限公司在支付上述款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　　杨　云

人民陪审员　　何继荣

人民陪审员　　杨冬云

二〇一九年三月一日

法官　助理　　薛志祥

书　记　员　　印莹洁