丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与丹东启隆建筑工程有限公司及王义年建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽06民终316号

上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。住所地：丹东市元宝区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1980年9月4日出生，满族，该公司职员，住丹东市元宝区。

被上诉人（原审原告）：丹东启隆建筑工程有限公司。住所地：东港市。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：权世斌，辽宁鑫磊律师事务所律师。

原审被告：***，男，1973年1月21日出生，汉族，住丹东市振安区。

委托诉讼代理人：***，辽宁文扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩啸，辽宁文扬律师事务所律师。

上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）因与被上诉人丹东启隆建筑工程有限公司（以下简称启隆公司）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

嘉财公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人启隆公司交付涉案商铺是错误的，一审已经认定涉案四个商铺登记在原审被告***名下，故上诉人已经完成了交付，至于原审被告***有没有交付被上诉人启隆公司，与上诉人无关。二审应依法纠正一审判决。

启隆公司辩称：原判并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人嘉财公司在一审中明确说明涉案商铺尚未与被上诉人交接，因而不存在上诉人已向被上诉人交付的问题。二、原审被告***称，其只是受托到上诉人处帮忙办理商铺抵付工程款事宜，并未收取四个商铺，这四个商铺到底是谁的他不清楚。三、涉案四份《工程款抵顶商铺确认单》是上诉人与被上诉人对四个商铺的所在位置、面积及价格的确认，而不是商铺交接单，故上诉人主张商铺已交付给被上诉人没有事实根据。四、（2015）元民一初字第00191号案件也涉及本案四个商铺移交事宜，经该案主审法官查看，四个商铺已由上诉人出租。自2014年9月24日签订《工程抵顶商铺确认书》至今，四个商铺始终由上诉人对外出租。被上诉人将另案对上诉人提起返还涉案四个商铺租赁费的诉讼。综上，被上诉人与上诉人签订《工程抵顶商铺确认书》后，上诉人不但三年时间内未及时将商铺移交被上诉人，且将该商铺对外出租获利。二审应依法驳回上诉人的上诉请求。

***辩称：上诉人的上诉请求不能成立。虽然原审被告在抵顶商铺单上签字，但仅是以被上诉人启隆公司结算代表人的名义签字，且该商铺未实际交付原审被告，原审被告并没有实际控制该商铺。二审应依法驳回上诉人的上诉请求。

启隆公司向一审法院起诉请求：判令两被告将涉案四个商铺（C2021、D1007、D1009、D1013号）返还给原告价值1448260元。事实与理由：2014年6月11日，原告与被告嘉财公司签订施工合同一份，约定：被告嘉财公司将丹东新安地下商场装饰装修工程发包给原告施工。合同第七条规定，工程款按施工进度分批支付，付款方式采用被告嘉财公司支付工程款50%的货币，其余50%工程款以涉案工程中的地下商铺抵付。施工中，原告施工项目部获知与原告项目部同在丹东新安地下商场施工地施工的福森施工队业主王义年与被告嘉财公司法定代表人***是表舅哥关系，便让被告***帮忙向被告嘉财公司催要工程款，并按催要款的数额比例给被告***提成费。2014年9月24日，当原告项目部再次要求被告**年去被告嘉财公司处催要工程款时，被告**年告知项目部，被告嘉财公司按施工合同约定，给付原告四个商铺抵顶工程款，声称他已代替原告在四份“工程款抵顶商铺确认书”上签了字，并将四份确认单复印件交给原告项目部，被告嘉财公司开具这四份确认单中的权利人为原告。原告收到四份《工程款抵顶商铺确认单》复印件后，于2014年10月14日按四份确认单中确认的价款数额，为被告嘉财公司开具了1448260元的税务发票。发票交付被告嘉财公司后，原告既未收到四份确认单原件，被告嘉财公司也未向原告移交四个商铺。2015年6月，原告因被告嘉财公司拖欠丹东新安地下商场装修工程款而提起诉讼。丹东市元宝区人民法院审理中，被告嘉财公司声称：该四个抵顶工程款商铺已于2014年9月24日由被告**年签收，并登记在被告***名下。上述事实已在（2015）元民一初字第191号民事判决中确认。另外，审理过程中，主审法官对涉案四个商铺现状进行了现场调查，发现四个商铺仍由被告嘉财公司对外租赁经营。丹东新安地下商场装修工程施工合同的权利、义务主体是原告与被告嘉财公司，被告嘉财公司于2014年9月24日开具的四份《工程款抵顶商铺确认书》注明的权利人为原告，被告**年只是帮忙催款提成的人，其在该四份确认单施工负责人一栏中签字，也只能是经办人，而不是四个商铺的权利人。被告***在（2015）元民一初字第191号民事案件庭审中作证，承认其不是原告项目部的负责人，只是利用他与被告嘉财公司法定代表人的特殊关系，帮助原告项目部催要工程款，从中获取提成费。另外，（2015）元民一初字第191号案件庭审中，被告嘉财公司始终未向法庭提供已将涉案四个商铺交付被告***的依据及被告***已经实际接收涉案商铺并实际占有的证据。至于（2015）元民一初字第191号民事判决依何证据确认被告嘉财公司已将涉案商铺交付被告***，原告不得而知。综上，被告***与原告之间既无任何隶属关系，也不是原告的职工，更不是原告承包丹东新安地下商场装饰装修工程的项目负责人，其只是帮忙催款获取提成费的人，被告嘉财公司向被告**年交付商铺和被告**年获取商铺均无法律和事实依据。

嘉财公司一审辩称：涉案商铺在2014年9月已经作为工程款抵顶给原告，由原告的施工负责人被告***办理的。抵顶后原告一直没有人前来与被告嘉财公司办理相关交付手续。自被告**年签字涉案商铺就已经视为交付了，但原告方一直没有人来领商铺。被告***现在与原告因垫付劳务费发生纠纷而将原告诉至法院。所以，被告***应当和原告商谈商铺如何返还的问题，被告嘉财公司请求中止本案诉讼。

**年一审辩称：被告***受原告和案外人***委托与被告嘉财公司进行工程款结算，原告和***按照结算工程款的4％给被告***提成。涉案四个商铺被告***是以施工负责人的名义与被告嘉财公司进行结算的，被告嘉财公司将涉案商铺已经登记到了施工负责人***名下。听说原告与***已经把四个商铺卖给案外人***。被告***搞不清楚涉案四个商铺现在应当是谁的，服从判决。

一审法院认定的事实：2014年6月11日，原告作为承包方（乙方）与发包方即本案被告嘉财公司（甲方）就丹东市元宝区新安街的新安地下商场装饰装修工程签订了一份《地下装饰装修工程施工合同》。双方对工程概况、承包范围、承包方式、工期、工程质量标准与要求、工程总价与结算方式、付款方式以及违约责任等十八项作了相关规定。合同签订后，原告开始进场施工。被告***受原告有偿委托，代其向被告嘉财公司争取工程款结算。施工过程中，被告嘉财公司共分七次通过电汇方式向原告支付工程款共计440万元。2014年9月24日，被告***以原告施工方负责人的名义在四份《工程款抵商铺确认单》中签字，确认被告嘉财公司以C2021、D1007、D1009、D1013四个地下商铺向原告抵顶工程款1448260元。2014年10月14日，原告为被告嘉财公司开具了一张面额为1448260元的发票。2014年12月10日至14日，包括建设单位（被告嘉财公司）、设计单位（沈阳点石建筑装饰设计有限公司）、监理单位（丹东兴泰工程建设监理咨询有限公司）和施工单位（原告启隆公司）在内的四家公司对新安地下商场装修分部工程进行竣工验收，开、竣工日期为2014.6-2014.11，其中按工程设计和合同约定的地下商场装修工程已全部完成，经自检合格；质量控制资料完整；安全与功能检验报告符合规范要求；观感质量宏观合格。四家公司的项目负责人均在该验收记录上签字并加盖公章。后工程交付被告嘉财公司使用至今，但双方未对工程款进行结算。2015年1月20日，原告对丹东新安地下商场装饰装修工程制作了《工程（结）算书》，并将工程结算书以及竣工图、竣工报告、结算通知以及竣工档案等相关资料一齐报送至被告嘉财公司所属的经济部，双方对于被告***所借款项165万元存在争议。后原告于2015年6月3日向一审法院提起诉讼，该院于2016年12月21日作出（2015）元民一初字第00191号民事判决。被告嘉财公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月21日作出（2017）辽06民终259号民事判决，该判决现已发生法律效力。

一审审理中，被告嘉财公司于2017年8月20日向一审法院提出管辖异议，该院于2017年9月12日作出（2017）辽0602民初1118号民事裁定，驳回被告嘉财公司的管辖权异议。各方当事人对此均未上诉。

一审法院认为：原告与被告嘉财公司之间就建设工程合同价款数额产生的纠纷已经两级人民法院处理完毕。在上述案件审理过程中，作为案件当事人的原告与被告嘉财公司，以及作为证人出庭作证的本案被告***，对被告嘉财公司以丹东市元宝区新安街的新安地下商场C2021、D1007、D1009、D1013四个地下商铺向原告抵顶工程款1448260元一事均无异议。本案中，原告提供四张《工程款抵商铺确认单》复印件以及一张《建筑业统一发票（代开）记账联》复印件，两名被告虽然表示对复印件的真实性无法确认，但认可抵顶事实。这与合同中工程款的支付方式为商铺抵顶与货币支付两种形式相结合的约定相符，不违反法律规定，对抵顶事实应予确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告嘉财公司应当按照《工程款抵顶商铺确认单》的约定向原告交付C2021、D1007、D1009、D1013号四个商铺。被告嘉财公司请求中止本案诉讼，没有事实及法律依据，不予支持。关于原告要求被告***返还涉案商铺的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。但本案中，原告主张被告***返还涉案商铺，却未有证据证明被告***实际占有、使用涉案商铺。两名被告均表示被告嘉财公司并未向被告***实际交付涉案商铺。被告***接受原告委托代表原告向被告嘉财公司结算工程款，其在《工程款抵商铺确认单》中签字的行为，仅系代表原告作出同意以上述四个商铺抵顶工程款1448260元的意思表示，并未产生实际占有涉案商铺的效果。因此，在未有证据证明被告***实际占有、使用该商铺的情况下，原告要求被告***返还涉案商铺，不应支持。

一审法院判决：一、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告丹东启隆建筑工程有限公司交付丹东市元宝区新安街新安地下商场C2021、D1007、D1009、D1013四个商铺；二、驳回原告丹东启隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17834元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担。

各方当事人二审没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：本案三方当事人对原审被告***有偿受被上诉人启隆公司委托，与上诉人嘉财公司就嘉财公司尚欠被上诉人启隆公司涉案丹东市元宝区新安街的新安地下商场装饰装修工程款事项进行协商，并代表被上诉人启隆公司在以新安地下商场C2021、D1007、D1009、D1013四个商铺抵顶被上诉人1448260元工程款的四张《工程款抵商铺确认单》签字的事实均无异议。该确认单仅是上诉人嘉财公司与被上诉人启隆公司对债的偿还方式的契约或权利义务载体，并非上诉人嘉财公司对该部分债的偿还凭证。设定于该四张《工程款抵商铺确认单》中的权利义务主体应为被上诉人启隆公司与上诉人嘉财公司，上诉人嘉财公司应按此约定履行向被上诉人启隆公司交付抵顶1448260元工程款的四个商铺。现上诉人嘉财公司并没有证据证明其已经将其承诺的涉案抵顶1448260元工程款的四个商铺交付给被上诉人启隆公司或原审被告***，以及涉案商铺已由被上诉人启隆公司或原审被告***实际占有、使用的证据。上诉人一审中陈述，涉案商铺抵顶后，被上诉人启隆公司一直没有来人与嘉财公司办理相关交付手续。被上诉人启隆公司及原审被告**年一审中均陈述，上诉人嘉财公司并未向原审被告***实际交付涉案商铺。故应认定上诉人嘉财公司应当按照《工程款抵顶商铺确认单》的约定向被上诉人启隆公司实际交付C2021、D1007、D1009、D1013号四个商铺。

综上所述，上诉人嘉财公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17834元，由上诉丹东嘉财恒润房地产开发有限公司人负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*军

二〇一八年三月二十三日

书记员***