***、大昌建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终5051号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：**，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大昌建设集团有限公司。住所地：舟山市定海区放生池路2号。 法定代表人：***，该公司董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：大昌建设集团有限公司宁波东钱湖分公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区安石路148号。 代表人：***，该公司总经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***、***，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宁波市奉化大桥新兴装潢装修厂。住所地：宁波市奉化区大成路228-6号。 法定代表人：***。 被上诉人（原审第三人）：***，女，1968年5月11日，汉族，住宁波市海曙区。 上诉人***因与被上诉人大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）、大昌建设集团有限公司宁波东钱湖分公司（以下简称大昌公司东钱湖分公司）、宁波市奉化大桥新兴装潢装修厂（以下简称大桥装潢装修厂）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市奉化区人民法院（2022）浙0212民初6979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人以内部承包方式对涉案工程实际施工，对涉案工程整体享有结算及收取工程款的权利。二、上诉人与两第三人就涉案工程石材幕墙、玻璃幕墙达成分包协议，形成分包关系，两第三人应参照约定向上诉人支付管理费。三、一审判决关于各主体之间的合同、代表关系认定混乱，前后矛盾。 大昌公司、大昌公司东钱湖分公司答辩称：上诉人承包了涉案工程后表示工程中的石材幕墙和玻璃幕墙做不了，大昌公司直接将石材幕墙工程和玻璃幕墙工程包给了两位第三人，第三人与大昌公司之间的工程款、管理费结算与上诉人无关。根据涉案工程造价审定单及合同约定，上诉人剩余可领取工程款为57072.39元，并非上诉人诉请的800000元。 ***答辩称：没有意见。 大桥装潢装修厂未答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告立即支付800000元；二、判令两被告向原告支付自起诉之日起至实际清偿之日止按四倍LPR计算的利息。 大桥装潢装修厂请求：判令被告大昌公司支付工程款169867.29元。 ***请求：判令被告大昌公司支付工程款50134.91元。 一审法院审理认定事实：2014年5月28日，被告大昌公司（作为承包人）与案外人宁波鄞州农村合作银行（以下简称鄞州银行）（作为发包人）签订《鄞州银行横溪支行项目建筑工程施工合同》一份，约定鄞州银行将位于鄞州区横溪镇横溪村的鄞州银行横溪支行项目包给被告大昌公司施工。建筑面积约为3659平方米，工程承包范围包括施工图范围内的地基基础、土建（不包括精装工程）、安装、室外附属、景观绿化等工程施工总承包及承担保修期责任，工期300日历天，合同金额暂定为7520000元，本工程在开工后十五天内支付工程预付款，预付款为合同总价的10％，完成后一周内支付合同价款的10％，主体三层结构完成后一周内支付合同价款的15％，主体结顶完成后一周内支付合同价款的15％，工程竣工验收合格后一周内支付合同价款的30％，工程经审计结束后支付至结算总价的95％，余款作为保修金。保修期从承包范围内所有工程竣工验收合格之日起计算，本工程保修担保金额为结算总价的5％（不计利息）。工程竣工验收合格1年后，28天内退回结算总结的2％（不计利息）；竣工验收合格2年后，28天内退回结算总价的2％（不计利息）；竣工验收合格5年后，28天内扣除承包人应承担的保修费用后退回保修金余款（不计利息），等等内容。2014年9月9日，被告大昌公司东钱湖分公司（作为甲方）与原告***（作为乙方）签订《项目承包合同》一份，内容如下，为保证鄞州银行横溪支行项目《建设工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）的履行，明确双方的权利义务，甲方与乙方签订本《项目承包合同》。该合同中明确约定建设单位为鄞州银行，工程名称为鄞州银行横溪支行项目，工程地点为横溪镇横溪村，工程造价为7520000元。工期以开工报告为准300日历天。承包方式为采用包工包料方式，即乙方上交甲方按工程结算总造价的8％管理费（包含税金）一次性包干。工程款必须汇至甲方指定的账户，甲方在收到建设单位的工程款后10天内扣除应上交税费（含管理费）付给乙方账户，确保专款专用。保修金待建设单位退给甲方后的5天内扣除应扣部分后退给乙方，保修办法按与建设单位签订的保修协议执行。等等内容。 2014年12月1日，被告大昌公司（作为甲方）与奉化市大桥新兴装潢装修厂（作为乙方）签订《幕墙工程承包合同》一份，内容为甲方将宁波鄞州农村合作银行鄞州银行横溪支行建筑外立面玻璃幕墙和铝单板工程包给乙方，具体内容包括幕墙的供料、加工、安装等。单价按审计定价，工程量按审计定量，工程金额按审计后的价量确定金额。甲方提取审计后总金额的13％作为甲方的配套费、管理费、税金等。乙方领取工程款（进度款）时须向甲方提供70％的材料发票，其余30％为工资单供给甲方。铝合金型材进场后七日内，甲方付给乙方合同总价的30％作为第一次工程进度款；铝合金幕墙主龙骨安装完毕七日内，甲方付给乙方合同总价的20％，玻璃及铝单板安装完成七日内，甲方付给乙方合同总价的25％；验收合格后三十日内，甲方付到计算总价的95％给乙方，剩余5％从验收之日起二年保修期满后，10日内一次性付清。保修期从竣工验收合格之日起计算为二年，其他保修细则按国家规定的保修条款执行。等等内容。在合同甲方处除被告大昌公司敲章外，还有***（***代）的签名，在乙方处奉化市大桥新兴装潢装修厂敲章外，在代理人处有***的签名。 2014年11月7日，被告大昌公司（作为甲方）与立丰石材经营部签订《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》一份，内容为甲方将鄞州横溪支行外立面幕墙分项工程施工包给乙方施工，承包范围为石材干挂，承包方式为包工包料，工程量和工程造价最终以审核报告为准，并作为甲、乙双方办理结算的依据。工程款（进度款）的支付方式、时间按材料进场（付工程价款的25％），骨架安装完成（付工程价款的25％），施工全数完成且各项检测及资料完整（付工程价款30％），全部工程竣工验收合格后，支付至工程价款的95％，其余5％作为工程质量保修金。乙方按业主审定的工程竣工结算价款的25％交纳施工管理配合费（包括甲方公司管理费、税金、下浮数，施工用水、用电、脚手架等相关的配合），届时在历次支付工程款（进度款）时按比例全额扣除配合费。乙方领取工程款（进度款）时须向甲方提供70％的材料发票，其余的30％为工资单供给甲方。石材幕墙保修期为贰年，结算价的5％为工程保修金（贰年保修期满后一个月内付清）。等等内容。在该合同甲方处除被告大昌公司敲章外，还有***的签字，乙方除立丰石材经营部签章外，亦有张优平签字。2015年3月28日，被告大昌公司与立丰石材经营部再次签订《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》一份，约定工程款（进度款）的支付方式、时间按材料进场（付工程价款约2500000元的25％），骨架安装完成（付工程价款的50％），施工全数完成且各项检测及资料完整（付工程价款80％），全部工程竣工验收合格后，支付至工程价款的95％，其余5％作为工程质量保修金。乙方按业主审定的工程竣工结算价款的21％向甲方交纳施工管理配合费（包括甲方公司管理费、税金、下浮数，施工用水、用电、脚手架等相关的配合），届时在历次支付工程款（进度款）时按比例全额扣除配合费。除上述两项合同有变化外，其他内容与2014年11月7日签订的合同内容一致。在甲方处除有被告大昌公司敲章外，还有***、**的签名。在乙方处除立丰石材经营部敲章外，还有第三人***的签名。 经工程造价审定，鄞州银行横溪支行项目最终审定金额为7957004元，其中石材幕墙审定金额为1962829元，玻璃幕墙审定金额为1698667元。原告***已领取工程款为3894794.97元，第三人大桥装潢装修厂已领取1307973元，第三人***已经领取1500500元。在第三人大桥装潢装修厂、***领取的款项中，有部分系被告大昌公司支付给***，由***支付给两位第三人，有部分系被告大昌公司直接支付给两位第三人。 另查明，原告***虽与被告大昌公司东钱湖分公司签订《项目承包合同》，但实际施工过程中，原告***委托***全权负责该工程的施工，***亦承诺上述工程的全部款项由***主张，其不会再向大昌建设公司主张工程款。 再查明，2017年9月12日，奉化市大桥新兴装潢装修厂更名为宁波市奉化大桥新兴装潢装修厂。立丰石材经营部为个体工商户，经营者为第三人***，于2017年3月23日被注销。原告***、***均无相关施工资质。第三人大桥装潢装修厂在涉案工程施工期间，有建筑幕墙施工资质。鄞州银行横溪支行项目已于2015年12月17日竣工验收，鄞州银行于2020年1月19日与被告大昌公司结清工程款项。 一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名下的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，原告***（***）、第三人***均为没有资质的实际施工人，故其与被告大昌公司东钱湖分公司、大昌公司签订的《项目承包合同》、《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》均为无效。第三人大桥装潢装修厂有相应资质，其与被告大昌公司签订的《幕墙工程承包合同》应为有效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，虽《项目承包合同》、《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》均无效，但可以参照上述合同进行结算。对《幕墙工程承包合同》、《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》的相对方，应为被告大昌公司与第三人大桥装潢装修厂、***。原告提出***系合同的甲方，并未提供充分证据予以证明，该院不予支持。因涉案工程已于2015年12月17日竣工验收，被告大昌公司已于2020年1月19日与业主单位结清工程款，其应支付给原告及第三人大桥装潢装修厂、***。对原告应扣除的管理费比例，根据《项目承包合同》的约定应为8％，对第三人大桥装潢装修厂应扣除的管理费比例，根据《幕墙工程承包合同》的约定，应为13％，对第三人***应扣除的管理费比例，应为21％。扣除后，应支付给原告的金额为57072.39元，应支付给第三人大桥装潢装修厂的金额为169687.29元，应支付给第三人***的金额为50134.91元。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告大昌公司东钱湖分公司系大昌公司的分公司，故虽大昌公司东钱湖分公司与原告签订《项目承包合同》，承担责任主体应为被告大昌公司。故对原告要求被告大昌公司东钱湖分公司承担责任的诉请该院不予支持。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。本案中因双方对欠付利息并无约定，故应为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事民法典》第七百九十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定，判决如下：一、被告大昌建设集团有限公司支付原告***款项57072.39元，并支付自2022年3月30日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告大昌建设集团有限公司支付第三人宁波市奉化大桥新兴装潢装修厂款项169687.29元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告大昌建设集团有限公司支付第三人***款项50134.91元，于本判决生效之日起之十日内付清；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法借释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费11800元，由原告***承担7716元，由被告大昌建设集团有限公司承担4084元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1．大昌公司东钱湖分公司内部经济往来结算手册，拟证明涉案工程由上诉人整体内部承包，并由大昌公司统计记账结算支付，大昌公司在收到工程款扣除8％管理费后，再支付给上诉人或按照上诉人签字确认代付至材料商，包括两第三人。2．情况说明，拟证明上诉人起诉前，大昌公司从业主处收取工程款6016000元，能够与往来结算手册对应。3．汇款凭证，拟证明上诉人未收到工程款时，为加快工程进度，上诉人自行筹款向两第三人支付工程款。 大昌公司、大昌公司东钱湖分公司经质证后认为：不属于二审新证据，真实性、合法性没有异议，但和本案没有关联性。 ***答经质证后认为：与大昌公司、大昌公司东钱湖分公司的质证意见一致。 大桥装潢装修厂未发表质证意见。 本院经审查认为，上诉人提供的证据均非二审中的新证据，据此，本院对上述证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***起诉要求大昌公司、大昌公司东钱湖分公司支付800000元及利息，但根据各方当事人在一审中提供的证据，***虽与大昌公司东钱湖分公司签订了《项目承包合同》，但诉争工程中的石材幕墙、玻璃幕墙工程系大昌公司与大桥装潢装修厂、***另行签订，故《幕墙工程承包合同》、《鄞州银行横溪支行外立面石材幕墙合同》的相对方为大昌公司与大桥装潢装修厂、***，该工程款应由大昌公司支付给大桥装潢装修厂、***。经计算，一审法院判决大昌公司分别支付给***、大桥装潢装修厂、***的工程款为57072.39元、169687.29元、50134.91元，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长    *** 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年一月十八日 代书记员    ***