***、广西***副产品综合批发市场等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)桂10民终84号 上诉人（一审原告）：***，男，1966年2月15日出生，汉族，住湖南省湘潭市。 委托诉讼代理人：***，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西中名律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：广西***副产品综合批发市场，住所地：广西壮族自治区百色市田阳区***金狮街（三雷）。统一社会信用代码：91451021708705612D（1-1）。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：广西***鑫农资市场有限责任公司，住所地：广西壮族自治区百色市田阳区***解放中路28号。统一社会信用代码：91451021685165480L（1-1）。 法定代表人：***，该公司经理。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，广西通阳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西田***鑫投资有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市田阳区***副产品综合批发市场办公楼第三层左1号。统一社会信用代码：91451021315877587P。 法定代表人：***，该公司执行董事。 一审第三人：大昌建设集团有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区放生池路2号。统一社会信用代码：91330900148691135C。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人广西***副产品综合批发市场（以下简称“***批市场”）、广西***鑫农资市场有限责任公司（以下简称“民鑫公司”），广西田***鑫投资有限公司（以下简称“鼎茂鑫公司”）及一审第三人大昌建设集团有限公司（以下简称“大昌公司”）民间借贷纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2022）桂1003民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***批市场、民鑫公司的共同委托诉讼代理人**到庭（线上）参加法庭调查、接受法庭询问、核对案件事实，鼎茂鑫公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，大昌公司明确表示不参加二审诉讼，只向本院提交书面答辩意见。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销百色市田阳区人民法院（2022）桂1003民初1987号民事判决；二、改判被上诉人***批市场、民鑫公司对鼎茂鑫公司收取的案涉保证金承担连带返还责任。事实与理由：（一）三被上诉人是合作、合伙关系，三被上诉人是案涉工程共同发包方，且被上诉人鼎茂鑫公司系三被上诉人在合作合伙项目的执行代表，鼎茂鑫公司的行为代表三被上诉人的意志和行为。1.上诉人在一审诉讼中提交的证据1证实：三被上诉人共同签订合作开发协议并约定共同合作开发案涉项目。证据1第2-4的内容足以说明被上诉人***批市场、民鑫公司在案涉工程中共同投资、共同受益，属于工程项目隐性发包人。协议第2页特别约定被上诉人鼎茂鑫公司必须以***批市场作为项目业主进行报建，案涉合同第五条第7款约定***鑫公司负责建设招商。***批市场、民鑫公司对项目工程始终参与，鼎茂鑫公司的行为代表三被上诉人的意志和行为。***批市场的发包和负责建设行为，均视为***批市场、民鑫公司的行为，且鼎茂鑫公司承认，案涉保证金全部用作项目保证金及偿还项目贷款。***批市场、民鑫公司对案涉保证金的偿还承担连带责任。2.上诉人与***批市场、民鑫公司结算工程款，足以证明***批市场、民鑫公司是项目的实际发包人及工程款支付的实际责任人，对案涉保证金的偿还承担连带责任。（二）案涉款项性质是工程保障金，不是借款，一审认定事实错误。1.上诉人通过挂靠大昌公司，对***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司开发的项目进行建设施工，基于项目开发的总造价1.5亿，保证金4%及大昌公司与被上诉人签订的施工合同约定，上诉人预付530万元保证金给鼎茂鑫公司。虽然鼎茂鑫公司写的是借条，但实际上是保证金，而上诉人是按照项目开发的总造价1.5亿保证金4%左右计，上诉人支付的530万元符合履约保证金的数额。2.大昌公司也答辩称案涉工程履约保证金为上诉人缴纳，并没有提到上诉人要借款或者垫资给***批市场。3.上诉人认为，***出具的“借条”，也没有反映出双方有借贷关系。从借条内容上看，没有约定还款时间和日期，不符合民间借贷关系要件，且双方均没有借贷合意。其性质是代收案涉项目质保金，***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司用于项目保证金及偿还该项目的贷款，故应认定案涉借条为缴纳质保金的欠款而非借款。一审认定这方面事实错误。（三）上诉人与***批市场、民鑫公司结算工程款，没有提到履约保证金，是因为履约保证金不包含在工程款内容里边，是上诉人额外支付的资金，故结算没有提到，***批市场、民鑫公司也没有追究上诉人的违约行为，结算书中没有提到履约保证金，不等于上诉人不主张并无权要求***批市场、民鑫公司承担连带支付责任。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***批市场、民鑫公司共同辩称的主要内容：一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鼎茂鑫公司未到庭答辩。 大昌公司书面答辩称：上诉人是本案案涉工程实际施工人，大昌公司与本案裁判结果无法律上的利害关系。大昌公司与上诉人因其他工程有合作关系而认识，2014年6月上诉人与大昌公司商定由上诉人挂靠大昌公司承接案涉工程施工，所需费用由其承担，案涉工程有关前期洽谈及与本案各被上诉人的联系事项均是上诉人办理。2014年10月10日，上诉人以大昌公司的名义与鼎茂鑫公司签订《***鑫物流城意向协议书》，各方达成意向将案涉工程发包给大昌公司施工，且鼎茂鑫公司已收到承包方250万元履约保证金。2014年12月21日，根据鼎茂鑫公司和上诉人的要求，大昌公司与广西田阳县***投资有限公司（发包方）就上述工程签订了正式《建筑工程施工合同》，同日，上诉人与大昌公司签订《工程项目内部承包协议书》，约定上述工程上诉人挂靠大昌公司施工，上诉人作为实际施工人自筹资金、自主经营、自负盈亏。后因发包方手续等问题一直不能解决，大昌公司决定退出该工程，经与发包人协商同意，2015年6月26日，***公司与大昌公司签订《关于终止合同的协议》，解除双方于2014年12月21日签订的《建筑工程施工合同》，同日，上诉人与大昌公司解除《工程项目内部承包协议书》，终止挂靠关系，此后本工程与大昌公司无关。合同解除前，大昌公司在工程上没有实际参与投入资金，所有事宜均为上诉人所为，上述250万元履约保证金也是上诉人缴纳，大昌公司未从案涉工程收取任何利益。 ***向一审法院起诉请求：判令***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同连带返还原告履约保证金530万元。 一审法院认定事实：被告鼎茂鑫公司的法定代表人***与原告***因生意彼此相识。2014年9月25日，***以其有“***鑫物流城”项目开发找原告承包建设，原告于2014年9月25日、9月29日向***转账支付定金50万元、100万元，共计150万元。2014年9月30日，被告鼎茂鑫公司与被告***批市场、民鑫公司签订《广西***鑫物流城项目合作开发合同书》，约定三方合作开发项目名称“广西***鑫物流城”，合作方式为被告***批市场、民鑫公司负责提供项目开发用地进行合作开发“南菜北运”集配中心项目、家居建材市场、农资市场、农贸集市，被告鼎茂鑫公司负责项目开发的建设投资、偿还被告***批市场、民鑫公司债务7310万元以及给予被告***批市场、民鑫公司固定回报，项目合作年限36年，从2014年9月30日起至2050年3月16日止，合作期间被告鼎茂鑫公司自主建设、开发、管理和经营。2014年10月10日，***以被告鼎茂鑫公司名义与原告***挂靠的第三人大昌公司签订《***鑫物流城意向协议书》，约定被告鼎茂鑫公司同意将合作开发的项目建设承包给第三人大昌公司，第三人大昌公司向被告鼎茂鑫公司支付工程保证金250万元（包括原告已付定金150万元）。该协议签订后，2004年10月20日，原告向***转账支付工程保证金100万元，至此原告向被告鼎茂鑫公司共支付工程保证金250万元（包括此前支付的定金150万元）。之后，原告进场做了项目工程的部分施工，后因其他原因，项目未能按三被告预期合作完成全部施工，原告停止工程施工。2014年12月11日、12月31日和2015年1月21日、3月25日、5月3日，原告分别向***转账100万元、40万元、55万元、20万元、50万元共计280万元。2017年4月17日，原告与***对原告已支付工程保证金250万元及***收取原告的其他款项280万元的处理进行协商，***确认其收取原告已支付工程保证金250万元及其他款项280万元共计530万元为借款，并以被告鼎茂鑫公司名义向原告出具一张《借条》，内容载明“自2014年9月以来共向***（***鑫物流项目实际施工人）借款***拾万元整（￥5300000）,按实际转账为准，其中贰佰伍拾万元是工程保证金，此款项已付给广西***副产品综合批发市场、广西***鑫农资市场有限责任公司用于归还银行贷款。***”，***在该借条的落款处加盖被告鼎茂鑫公司的公章。2022年7月5日，原告找***付款并出示该借条，被告鼎茂鑫公司未向原告付款，***在该借条上签注“其中有拾万元（￥100000）是现金。此件属实，***，2022年7月5日”***在其签名上加盖被告鼎茂鑫公司的公章。 一审法院另查明，2022年7月14日，原告（乙方）与被告***批市场（甲方）签订《工程结算协议书》，内容载明“经甲乙双方自愿协商，就2014年9月30日广西田***鑫投资有限公司与广西***副产品综合批发市场、广西***鑫农资市场有限责任公司签订的《广西***鑫物流城项目合作开发合同书》中约定开发建设的南菜北运集配中心项目（即广西田阳供销综合市场项目南地块）工程款结算事宜，乙方受广西田***鑫投资有限公司委托，代表广西田***鑫投资有限公司与甲方协商达成一致意见，确定最终结算金额，特制定本协议，供双方共同遵守执行。第一条：双方同意由广西桂春工程项目管理咨询有限公司对乙方在甲方项目上已建有的工程量进行清算审核，一致认可工程结算审计结果为总金额6726908.84元。第二条：截至本协议签订之日，甲方已付乙方工程款总额3951351.42元。经双方核对，扣除乙方建设工地使用的水电费、项目结算审核费及办公室租金等各项费用共计191311.36元。第三条：甲方向乙方支付的所有工程款，乙方必须提供相应的正式增值税发票，否则甲方有权拒付未付工程款。第四条：双方签订结算协议后，甲乙双方项目地块上基建部分所有的结算事宜已经处理完毕，乙方不得再以任何理由要求甲方解决与此项目相关的其他问题。属乙方与其他公司或个人发生的各种相关借欠款、未付的民工工资、材料款、设备租赁费等，由乙方自行负责，乙方不得再提任何调解、仲裁上诉法院等问题，甲方也不再负任何连带责任”。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。关于530万元是履约保证金还是借款的争议。原告主张该530万元是工程履约保证金，被告***批市场、民鑫公司予以否认，认为是被告鼎茂鑫公司向原告的借款。原告未提供其与三被告共同签订有建设工程施工合同以及合同中有关支付履约保证金金额、时间、转款到谁的账户以及如何退回保证金的约定条款，相反，根据三被告签订《广西***鑫物流城项目合作开发合同书》约定内容看，被告鼎茂鑫公司负责项目工程建设投资。原告向被告鼎茂鑫公司的法定代表人***转款工程保证金250万元及其他转款280万元共计530万元，2017年4月17日被告鼎茂鑫公司向原告出具一张《借条》，被告鼎茂鑫公司确认向原告借款530万元（包括已支付工程保证金250万元），2022年7月5日被告鼎茂鑫公司再次确认该借条的真实性。原告与被告***批市场于2022年7月14日签署《工程结算协议书》中亦未对该530万元的返还进行主张。综上分析，一审法院确认原告与被告鼎茂鑫公司就该530万元的处理实际达成未约定还款期限的无息借贷合同，原告主张该530万元是履约保证金，一审法院不予采信。原告要求被告鼎茂鑫公司返还该530万元，有事实依据，一审法院予以支持，而原告要求被告***批市场、民鑫公司承担付款责任，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决：一、被告广西田***鑫投资有限公司于本案判决生效之日起十五日内向原告***归还借款5300000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未有新证据提交。 二审经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，***一审诉讼请求为请求判令三被告***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同连带返还履约保证金530万元给***。***上诉中，变更诉讼请求为请求判令***批市场、民鑫公司对鼎茂鑫公司收取的涉案工程保证金承担连带返还责任。二审庭审中，经法庭释明，***最终变更为请求判令***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同返还履约保证金530万元给***。 本案的争议焦点为：一、本案系属建设工程合同纠纷，还是民间借贷纠纷，有什么事实和法律依据？二、***主张三被上诉人共同退还案涉530万元款项，是否有事实和法律依据？ 关于本案系属建设工程合同纠纷，还是民间借贷纠纷问题。 本院认为，***起诉***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司存在两个法律关系，即建设工程施工行为法律关系和民间借贷法律关系，***主张只存在建设工程施工行为法律关系与事实不符。从***在上诉状自认与***批市场、民鑫公司于2022年7月14日签署《工程结算协议书》行为看，***与***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司存在建设工程施工行为法律关系是事实，***在案涉纠纷中处于实际施工人的地位。而***与鼎茂鑫公司之间系民间借贷的法律关系也是事实。 案涉530万元款项，是案涉工程履约保证金或质保金，还是鼎茂鑫公司的单方借款，鼎茂鑫公司的单方借款行为，能否确认为代表***批市场、民鑫公司行为，能否认定***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同收取***530万元履约保证金或质保金，上述问题成为解决本案纠纷的关键。 依照《中华人民共和国民法典》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，***主张案涉530万元是***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司三方共同收取的意思表示，就应当充分举证证实。首先，***批市场、民鑫公司事前事中事后不承认案涉530万元款项是案涉工程履约保证金或质保金。其次，***没有证据证实自己与***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司三方共同体直接签订建设工程施工合同，***没有证据证实向***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司三方共同体支付履约保证金或质保金530万元的事实存在。第三，从案涉《广西***鑫物流城项目合作开发合同书》约定内容看，各方没有约定案涉530万元履约保证金或质保金，三方合作的条件是约定鼎茂鑫公司负责项目工程建设投资、偿还***批市场、民鑫公司债务人民币7310万元以及给予***批市场、民鑫公司固定回报，鼎茂鑫公司负责项目工程建设投资，资金来源如何，是贷款、借款等均是鼎茂鑫公司的事，除无偿帮***批市场、民鑫公司偿还7310万元债务之外，从2019年9月30日起，鼎茂鑫公司按照用地每亩每年1.1万元支付给***批市场、民鑫公司作为固定回报资金，而且每5年递增一次。该合同内容没有就案涉530万元款项进行约定。第四，从***在上诉状自认与***批市场、民鑫公司于2022年7月14日签订《工程结算协议书》内容看，***批市场、民鑫公司与***确认，该工程结算协议不包括案涉530万元款项，即***与***批市场、民鑫公司发生的建设工程施工行为不包括案涉530万元款项。该《工程结算协议书》第四条明确约定：“双方签订结算协议后，甲乙双方项目地块上基建部分所有的结算事宜已经处理完毕，乙方不得再以各种理由要求甲方解决与此项目相关的其他问题。属乙方与其他公司或个人发生的各种相关借欠款、未付的农民工工资、材料款、设备租赁等由乙方自行负责，乙方不得再提起任何调解，仲裁上诉法院等问题，甲方也不再负任何连带责任。”该条约定证实，***明确表示“属乙方与其他公司或个人发生的各种相关借欠款、未付的农民工工资、材料款、设备租赁等由乙方自行负责，乙方不得再提起任何调解，仲裁上诉法院等问题，甲方也不再负任何连带责任。”因此，***主张案涉530万元款项，是***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同收取的履约保证金或质保金，是***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司与***的共同意思表示，***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同偿还案涉530万元款项，没有事实和法律依据，也有违诚实信用原则，一审法院不予支持***的该项主张正确。 关于鼎茂鑫公司的单方借款行为，能否确认为代表***批市场、民鑫公司行为，能否认定***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同收取***530万元履约保证金或质保金问题。 本院认为，鼎茂鑫公司的单方借款行为，不能代表***批市场、民鑫公司行为，不能认定***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司共同收取***530万元款项为履约保证金或质保金。首先，***批市场、民鑫公司不认可鼎茂鑫公司单方向***借款的行为是代表***批市场、民鑫公司行为。其次，***没有证据证实***批市场、民鑫公司存在授***鑫公司对外借款行为事实。第三，案涉《借条》内容中明确借款250万元是质保金，该款项是否已付给***批市场、民鑫公司用于归还银行贷款，不能证实***批市场、民鑫公司授权同意鼎茂鑫公司为***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司三方共同合作体借款，也不能证实***批市场、民鑫公司同意为鼎茂鑫公司借款承担偿还责任的事实存在，相反，案涉《工程结算协议书》证实结算内容不包括案涉530万元款项，且案涉《借款》中270万元是否投入到案涉工程不得而知，即使全部投入，也是鼎茂鑫公司的单方行为，是鼎茂鑫公司为履行自己与***批市场、民鑫公司签订的《广西***鑫物流城项目合作开发合同书》义务而进行的单方行为，没有证据证实***批市场、民鑫公司要为鼎茂鑫公司的单方履行合同行为承担责任事实存在。***作为完全民事行为能力人，应当知***鑫公司出具案涉《借条》的性质，是借款，而不是履约保证金或质保金。因此，***主***鑫公司的单方借款行为，就是代表***批市场、民鑫公司的行为，鼎茂鑫公司的单方借款行为，实际就是保证金或质保金，***批市场、民鑫公司、鼎茂鑫公司应共同承担偿还案涉530万元款项责任，本院难以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2022]11号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，***因举证不能，应承担不利的后果。 综上所述，案涉530万元款项，应***鑫公司归还。***上诉的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48900元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**参 审判员　　刘　亮 审判员　　*** 二〇二三年三月十三日 书记员　　***