***与盐城弘盛电梯有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省盐城市亭湖区人民法院

民事判决书

(2018)苏0902民初字第44号

原告：***，男，1979年11月21日生，住所地在江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：***，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律服务工作者。

被告：盐城弘盛电梯有限公司。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***、杨洲，江苏辛亚超律师事务所律师。

原告***与被告盐城弘盛电梯有限公司（以下简称弘盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月2日受理后，依法适用简易程序，由本院审判员***独任审判，于2018年3月8日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序并组成合议庭，于同年6月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告弘盛公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告双倍工资35000元；2、被告支付原告10个月的工资差额1万元；3、被告支付原告经济补偿金13097元；4、被告支付原告话费补助费1000元；5、被告支付原告项目业务提成费10万元及滞纳金8000元；6、被告承担本案诉讼费；事实和理由：2016年1月份，原告到被告处上班，工作岗位为市场销售，试用期为一年，约定劳动报酬为月薪3500元每个月,每月实发2500元，剩余1000元和100元的电话补助在年底统一发放，业务提成视项目盈利情况具体拟定。被告一直未能与原告签订书面劳动合同，也未能办理社保手续和交纳社会保险费。2016年4月，原告代表被告参加盐城市公共资源交易中心盐城高新区投资集团有限公司智能终端产业园工业厂房二期电梯采购项目的投标并中标，中标价367.2万元，电梯成本价166万元。2016年8月份，在原告再三要求下，原、被告签订了一份业务提成协议书，约定提成的金额在10万元。现在被告一直未能按照劳动合同法的规定履行义务，2016年11月份，原告向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告撤回起诉，2017年9月11日原告再次向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年12月22日，该委裁决对原告的请求不予支持。现向法院诉讼，请求法院依法判决。

被告弘盛公司辩称：原、被告之间不存在劳动合同关系，而是劳务关系。2015年年底，原告自荐到被告处做销售业务员，经双方口头协议，答辩人每月补助不高于2500元给原告作为业务开展费用，年终按照其实际销售电梯和承建安装业务项目的利润多少确定比例提成作为其劳务报酬。但对于政府工程，其在政府公共资源网站发布的招投标电梯销售和安装工程项目不属于个人业务，没有业绩提成。原告在不影响自己业务开展的前提下应当协助被告做好招投标工作。原告对于属于政府工程不属于个人业务没有业绩提成是清楚的，也是同行业的惯例；被告为了对于原告开展工作向原告提供了办公室和工作之用的联想笔记本电脑（E431），每月都发放不超过2500元的业务补助，其日常工作均由其自行安排，公司不安排具体事务，对其不考核不管理。原告在诉状中所称”双方约定劳动报酬为3500元/月，每月实发2500元/月，剩余每月1000元工资和每月100元话费补助在年底统一发放”不是事实：被告与原告没有就该约定达成任何协议，也没有协商。因此，原告请求被告支付诉讼请求中的1-4项不能成立。针对原告第5项的诉讼请求：该请求也没有事实和法律依据。被告就盐城高新区投资集团有限公司智能终端（手机）产业园二期电梯采购及安装等项目相关服务等相关的项目服务项目在事前事中事后三个阶段均没有与原告就业务提成、工资及话费事宜进行协商过，也没有与原告签订过业务提成协议书。原告在诉状中称参与的项目属于政府投资工程，不属于原告个人业务，不存在业务提成。更不存在原告在业务提成协议书中所称”乙方（原告）起到重要作用并直接达成合同签订事实”，众所周知政府工程属于阳光工程，不存在公关等情形。原告以自己在该项目当中所起到重要作用和直接达成合同签订为理由提出业务提成显然是不能成立的。根据原告提交的义务提成协议书落款时间是2016年8月6日，而盐城高新奇投资集团有限公司是在2016年3月25日政府公共资源网站公开发布招标公告，被告中标时间是2016年5月23日，2016年6月5日就该项目签订合同，2016年8月3日前建设方支付了50%的款项，2016年10月31日支付了20%的款项，合计70%。按照业务员和公司就业务提成事宜通常做法是在该业务尚未签订合同之前进行商谈并达成协议。而本案中被答辩人提交的业务提成协议书签订时间为2016年8月6日，该工程项目基本已经完工，工程款项基本付了一半，与常理不符。另外原告提交的业务提成协议书落款时间为2016年8月6日，但没有公司法定代表人的签字，仅仅盖了法定代表人的私章和公司章印。被告有合理的理由确认该协议书是原告偷盖公章的虚假协议：该协议是被答辩人自行草拟，不符合公司规定的合同起草应当由公司文员统一负责起草的制度；协议书中的补充工资条款和话费条款与业务提成协议书没有必然联系，公司不可能直接将该条款补充在协议书上，其该条款的内容是由原告自行手写的；被告公司的公司印章的管理和使用有明确的规章制度：公章是由专人保管的，凡是签订合同包括公司员工的劳动合同必须由法定代表人审核后签字，公章保管人方可盖章。而原告提交的业务提成协议书上没有法人的签字，被告的法定代表人及公司所有员工包括保管公章的内勤、公司文员均没有听说过更没有看到过原告的业务提成协议书。业务提成协议书的第一次出现是于2016年11月份在仲裁委员会，因此被告有合理的理由认为该业务提成协议书不是真实意思表示，原告在诉状中陈述该协议书及补充内容均是自己拟的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告于2016年1月到被告弘盛公司工作，被告弘盛公司为原告安排了办公室、配备了笔记本电脑、每个月发放2500元的工资，同时被告弘盛公司对原告上下班进行考勤。2016年11月3日，原告***以被告未能与原告签订劳动合同、为原告交纳社会保险等原因向被告发出解除劳动关系的通知书，与被告解除了劳动关系。

另查明，原告***陈述，其自己将事先起草好的一份业务提成协议书于2016年8月6日交到被告弘盛公司***办公室交给***，几天后***盖好公司印章后又交给原告***，内容为：业务提成费用10万元，月薪为3500元，每月实发2500元，剩余部分在2016年12月底一次性支付。2016年度每月补贴电话费100元，12月底一次性付清。盐城市公安局出具的车辆基本信息证明：2016年8月6日上午7点18分，***驾驶的苏Ｊ×××××号小轿车在盐城市区人民路与世纪大道路口因违章被罚款，后该车直接驶入盐靖高速，***当晚在苏州汉庭酒店大葑门店入住。

本院认为：劳动者的合法权益依法受法律保护。（一）原、被告之间是否构成劳动关系。原告在被告处工作，被告每月按时发放工资2500元，并为原告安排办公室、配备笔记本电脑，对原告的上下班进行考勤，上述特征证实原、被告之间构成劳动关系。被告辩称原、被告之间系劳务关系，明显与上述特征不符，本院不予采信。（二）原告主张的双倍工资35000元的问题。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被告未能与原告及时签订劳动合同，应当按照原告2500元每月工资的标准向其（2016年1月至11月3日期间10个月）支付双倍的工资，即25000元。原告主张的3500元每月工资没有相应的证据予以证实，本院不予采信。（三）关于原告主张的经济补偿金的问题。原告以被告未能为交纳保险、签订劳动合同为由要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定之情形，故被告向原告主张经济补偿金的诉讼请求，依法应予支持。原告入职被告单位时间是2016年1月，书面解除劳动关系时间是2016年11月3日，按照规定其工作年限可折算经济补偿金1个月，原告的月工资标准为2500元/月，故被告应当向原告支付经济补偿金2500元/月×1个月=2500元。（四）关于原告主张的10个月工资差额、1000元电话补贴、10万元业务提成费用的问题。被告向本院出示的证据证明2016年8月6日其法定代表人***不在盐城，故原告向本院陈述其于当日将业务提成协议书交给被告法定代表人***的情况不属实，原告关于业务提成协议书的证据本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条之规定，判决如下：

一、被告盐城弘盛电梯有限公司于本判决生效之日起十五内日支付原告***未签订劳动合同的双倍工资25000元、经济补偿金2500元，合计27500元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告盐城弘盛电梯有限公司负担，本院决定免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员王兰

二〇一八年六月二十八日

书记员***

附相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除老劳动合同：

（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动

者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效

的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情

形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳

动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。