某某与天水三义路桥工程有限公司企业承包经营合同纠纷一案民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终458号

上诉人（一审原告）：***，男，1968年12月16日出生，汉族，现住甘肃省天水市麦积区御景泽源**楼****。

委托诉讼代理人：贾某某，男，1962年8月20日出生，汉族，住陕，住陕西省西安市雁塔区建工路**后****div>

被上诉人（一审被告）：天水三义路桥工程有限公司，住所地甘肃省天水市甘谷县。

委托诉讼代理人：王某，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：靳某某，甘肃吉乾律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天水三义路桥工程有限公司（以下简称三义路桥公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2020）甘0521民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人贾某某，被上诉人三义路桥公司的委托诉讼代理人靳某某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求,1.请求二审法院撤销一审判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人采石成本、外销提成、运费571539.54元以及5年利息135740元，共计707279.54元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于漏判成本价问题。双方签订的合同第六条约定,双方采用按生产成本加利润提成的模式承包给***，第七条约定，石料生产成本价格定为：外销的片（块）石成本按每立方米二十元、石渣为十二元，***向三义路桥公司提供的片（块）石成本按每立方米十五元、石渣为十元。上诉人是实际开采人，是成本的承担者，故在结算过程中，将开采成本应判于上诉人，共计184584.4元。二、关于漏判运费问题。一审法院仅仅支持了通过法院判决的已经支付给5个司机的328754.48元，漏判了从石场运送到草丰路161263.2元，从石场运送到温泉大道6930.35元，漏判运费168193.55元。三、关于赊欠油款油费问题。2014年12月5日的67750元票据只有三义路桥公司张建伟签字，既没有***签字，也没有***外甥赵晓康的签字，该票据不能作为上诉人赊欠采石场柴油的证据，一审法院多判了67750元。四、关于被上诉人未及时结算导致上诉人损失的问题。根据合同约定，2014年年底上诉人应当与被上诉人结算，但被上诉人迟迟没有结算，故上诉人要求被上诉人支付2015年3月至2020年2月份共计5年按照同期银行贷款利率计算的利息共计135740元。

被上诉人三义路桥公司答辩称，一、合同中明确约定，外销的片石是市场价，理应扣减答辩人的各种矿山运营成本，现被答辩人主张外销成本，即于法无据，又超出一审诉请。二、***一审诉请的运费数额为4996948.03元，三义路桥公司是认可的，但应当扣除已通过法院支付给郭某某、***1运费174376.08元、执行费2416元，一审判决不存在漏判运费的情形。三、开具日期为2014年12月4日的柴油发票，虽然该发票上未有***的签字，但在2014年12月4日中国石油甘肃销售公司油品出库单上有***的签字，出库单与发票从日期、品名、单价、数量、金额上均能相互印证，故油款67750元应当由***承担。四、关于利息，协议中没有约定，而***又怠于与三义路桥公司结算，故***主张利息损失，没有依据，理应驳回。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决三义路桥公司支付片（块）石、石渣价值537703.94元；2.请求依法判决三义路桥公司支付外销售分成352873.59元；3.请求依法判决三义路桥公司支付运费496948.03元（其中包含通过法院判决，已经支付给5个司机的运费328754.48元；从石场运送到草丰路的运费2687.72×60元=161263.2元；从石场运送到温泉大道的运费198.01×35元=6930.35元）；4.请求依法判决三义路桥公司支付以上款项从2015年3月份至2020年2月份共计5年的贷款利息609666元（利率10%）；5.本案诉讼费用由三义路桥公司承担。庭审中，***变更第一项诉讼请求为：请求依法判决三义路桥公司支付片（块）石、石渣价值882900.95元。

一审法院认定事实：2014年2月17日，***与三义路桥公司签订承包、供料协议，主要内容为：“出包方（简称甲方）：天水三义路桥工程有限公司，承包方（简称乙方）：***；一、合作项目：矿山开采及石料加工销售；二、合作地点位置：石场地点位置处于清水县红堡镇清泉村红泥沟；三、合同期限：本合同承包期限为2014年02月20日至2017年03月01日止……;六、承包模式：双方采用按生产成本加利润提成的模式承包给乙方（详见本合同第七条的约定）；七、石场产品的定价及销售提成模式：1.石料生产成本价格定（人民币）为：外销的片（块）石成本按每立方米贰拾元、石渣为壹拾贰元；乙方向甲方提供的片（块）石成本按每立方米壹拾伍元、石渣为壹拾元；2.石料的外销售提成按6:4分成，即甲方所得=（销售的价格-成本价）×销售方量×60%；乙方所得=（销售的价格-成本价）×销售方量×40%；3.年底甲乙双方清算账务时，按照上述定价在销售回款的比例基础上结算；八：付款方式：在生产过程中，由甲方派员对乙方生产的成品料的外销进行制表统计，并对外销的回款由甲方指定的账号或人进行收取；甲乙双方分别派员在每天晚上对外销的统计表进行核对并签字，每月月底进行汇总并报于甲方位于天水市的公司财务部，每月由甲方给乙方预借石场的生活费及购买炸药的费用，年底按照回款的金额和提成比例进行结算；九……4.乙方自行承担开采石料所需的采矿及运输设备，开采过程中所需的工人由乙方自行招募，并承担其工人的工资、保险、石场经营所产生的水电费、运输费等费用；乙方对采石场的生产经营管理活动负有全面责任，对在采矿过程中所发生的任何安全事故，均由乙方承担”。2014年年底***与三义路桥公司因结算发生纠纷后，***撤离石场。后***将三义路桥公司起诉到一审法院，要求变更双方签订的承包、供料协议。2015年10月19日，一审法院驳回了***的诉讼请求。***上诉至天水市中级人民法院后，2016年3月31日天水市中级人民法院驳回上诉，维持原判。后***申诉到甘肃省高级人民法院。2019年4月9日甘肃省高级人民法院驳回***的申诉。另查明，关于石场内销售片（块）石、石渣的销售单价，三义路桥公司称，双方口头约定内销售单价为内销售成本价，即***向三义路桥公司提供的片（块）石单价为每立方米15元、石渣单价为每立方米10元。***不认可，但因石场为三义路桥公司所有，***承包经营按常理应支付承包费，而根据双方签订的承包、供料协议，内销售与外销售的成本是一致的，双方之所以约定内销售成本价低于外销售成本价，实质是***以这种方式向三义路桥公司支付承包费，故内销售成本价就是内销售单价。关于石场外销售片（块）石的单价分为二类：向私人、麦积山、牛头河的片（块）石销售单价为45元；向陕西园林二标和鹏立公司的片（块）石销售单价为50元，石渣的外销售单价为20元。根据承包、供料协议，不管是内销售，还是外销售，计算单位均为立方米，故应将双方签订的销售数量确认单中关于内销片（块）石、石渣的吨折算成立方米，折算公式为立方米等于吨除以折算系数。

又查明，本案石场生产成本主要包括炸药、人工费、机械费、吃住花费、电费以及矿产资源税等，但不包括销售石料产生的运费。***与三义路桥公司签订的承包、供料协议第九条第四项“乙方自行承担开采石料所需的采矿及运输设备，开采过程中所需的工人由乙方自行招募，并承担其工人的工资、保险、石场经营所产生的水电费、运输费等费用”中所称的运输费应作狭义理解即专指石场采石过程中的运费，与内销售、外销售所产生的运费无关。同时，双方口头约定，因内销售所产生的运费最终由三义路桥公司承担，因外销售所产生的运费三义路桥公司不承担。关于三义路桥公司协助一审法院支付给司机郭某某与***1的运费，实际上已经扣除了油费，因***经营石场所需油均从三义路桥公司赊欠，故司机郭某某与***1的油费实质上留给了三义路桥公司。再查明，***与三义路桥公司于2017年5月、10月分别在三义商砼清水搅拌站和天水市秦州区三义总公司协商过结算事宜。

一审法院认为，关于是否超过诉讼时效的问题。本案中，2014年年底，***与三义路桥公司因结算发生纠纷，***将三义路桥公司起诉到一审法院。2015年10月19日，一审法院驳回了***的诉讼请求。***上诉至天水市中级人民法院后，天水市中级人民法院于2016年3月31日驳回上诉，维持原判。后***申诉到甘肃省高级人民法院。甘肃省高级人民法院于2019年4月9日驳回***的申诉。三义路桥公司称***向甘肃省高级人民法院的申诉不能引起诉讼时效中断，且三义路桥公司一直未收到任何关于***申诉的相关法律文书，对***申诉的事并不知情，故本案的诉讼时效应从天水市中级人民法院二审裁定书发生效力之日起计算，即应从2016年3月31日起计算两年，于2018年4月1日诉讼时效届满。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”一方面，申诉是指公民、法人或其他组织，认为对某一问题的处理结果不正确，而向国家的有关机关申述理由，请求重新处理的行为，也是公民维护权益的一种方式。故申诉与诉讼或仲裁在引起诉讼时效中断上具有同等的法律效力。另一方面，根据庭审过程中查明的事实，***与三义路桥公司于2017年5月、10月分别在三义商砼清水搅拌站和天水市秦州区三义总公司协商过结算事宜。据此，应认定***就结算相关事宜分别在2017年5月、10月向三义路桥公司提出的履行请求，亦能引起诉讼时效的中断。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总结第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，因***的起诉、申诉以及向三义路桥公司主张权利的行为均可导致诉讼时效中断，诉讼时效的最后起算点应认定为甘肃省高级人民法院驳回***申诉的时间即2019年4月9日，诉讼时效期间至2022年4月9日届满。综上所述，本案并没有超过诉讼时效。关于石场产品结算数额问题。依法成立的合同，当事人应自觉遵守合同约定并履行义务。本案中，***与三义路桥公司签订的承包、供料协议，系双方在平等自愿基础上订立，故结算问题应依据该协议约定。对于折算系数，依据外销售片（块）石吨与立方米的数额，套入公式立方米等于吨除以折算系数，可以确定出外销售片（块）石吨与立方米的折算系数平均为1.875。***对外销售片（块）石总吨数与总立方数认可，又无证据证明双方对内销售片（块）石吨数与立方数的折算有特别约定，故外销售片（块）石折算系数同样适用于内销售片（块）石，即折算系数为1.875。由于片（块）石与石渣的密度不同，故二者吨与立方米的折算系数不同。根据销售数量确认单“内销石渣1823车，79106.72吨；外销石渣10车，100立方米”，无法确定出内销售石渣的折算系数，双方对此又没有特别约定。依据***提供的（2017）甘05民终115号和（2017）甘05民终114号天水市中级人民法院民事判决书中认定的事实：“***与司机郭某某、***1达成向三义公司运输石渣的口头合同，约定计算标准为方量等于吨数除以1.92”，可以确定内销售石渣的折算系数为1.92。故内销售片（块）石吨与立方米的折算系数为1.875，内销售石渣吨与立方米的折算系数为1.92。根据双方签订的销售数量确认单：1.内销片（块）石：4505.28吨÷1.875吨/立方米+58.24立方米=2461.06立方米；2.内销石渣：79106.72吨÷1.92吨/立方米=41201.42立方米。故内销售额=内销售片（块）石总价款+内销售石渣总价款，即为2461.06立方米×15元/立方米+41201.42立方米×10元/立方米=448930.1元。关于外销售提成。根据***与三义路桥公司签订的承包、供料协议，石料的外销售提成按6:4分成，即三义路桥公司所得=（销售的价格-成本价）×销售方量×60%；***所得=（销售的价格-成本价）×销售方量×40%。结合双方约定的外销片（块）石成本按每立方米20元、石渣为12元，根据双方确认的销售数量确认单，外销售利润总额分为三类：一是向私人、麦积山、牛头河的片（块）石销售利润额=（45元/立方米-20元/立方米）×（5612.77立方米+528.45立方米+971.66立方米）=177822元；二是向陕西园林二标和鹏立公司的片（块）石销售利润额=（50元/立方米-20元/立方米）×（243.42立方米+1812.92立方米）=61690.2元；三是石渣的外销售利润额=（20元/立方米-12元/立方米）×100立方米=800元。以上共计外销售利润总额为240312.2元，故外销售***所得提成为240312.2元×40%=96124.88元。关于运费问题。本案诉争所涉运费主要指***向三义路桥公司提供片（块）石、石渣所产生的，即内销售运费，与外销售运费无关。根据双方提供的证据证明，内销售运费主要包括两方面，一是通过法院判决确认的***分别向李小东、马海军、艾军、吉文凡、田晓东分别支付运费9050元、23960.7元、104703.84元、119686.86元、71353.08元，共计328754.48元的运费；二是三义路桥公司协助一审法院执行的郭某某与***1运费174376.08元。总计503130.56元。因执行费2416元应由***承担，故扣除三义路桥公司已通过法院支付给郭某某与***1运费174376.08元和执行费2416元外，三义路桥公司应向***支付运费共计326338.48元。***主张因三义路桥公司未与其结算产生的利息，因双方没有约定利息，故对***主张利息的诉讼请求不予支持。***曾为经营石场向三义路桥公司借款共计280250.8元，赊欠采石场柴油购进款共计531999.77元，以上共计812250.57元。***在撤离石场时向三义路桥公司退柴油3600升，单价为7.7元，共计27720元。三义路桥公司协助一审法院向司机郭某某与***1支付的内销售运费174376.08元，实际上已经扣除了郭某某与***1的油费64148.7元，故油费64148.7元应在赊欠的柴油款中予以扣除。以上扣除***向三义路桥公司退还的3600升柴油费27720元及司机郭某某、***1油费64148.7元之外，***应向三义路桥公司退720381.87元。***称其撤离石场时12月份电费已结算，但***没有提供证据予以证明，故对其已经支付12月份电费的意见不予支持。据上，三义路桥公司应向***支付内销售额448930.1元、外销售提成96124.88元、运费326338.48元，共计871393.46元。***应向三义路桥公司退借款280250.8元、赊欠柴油款440131.07元，共计720381.87元。相互折抵后，三义路桥公司应向***支付151011.59元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条,《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定判决：一、扣除***应向天水三义路桥工程有限公司的借款、赊欠柴油费、执行费及司机郭某某、***1运费共计720381.87元外，天水三义路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付***内销售片（块）石、石渣价值及外销售提成、运费等共计151011.59元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25540元，减半收取计12770元，由***负担12003.8元，天水三义路桥工程有限公司负担766.2元。

本院二审期间，***向本院提供了四份新证据。证据1.三义路桥公司在2014年12月5日的柴油票据复印件1份，欲证明该票据只有张建伟的签字，没有***的签字，也没有***外甥赵晓康的签字，该票据不能作为***赊欠油款的凭据，一审法院将67750元油款从***应付款中扣除错误；证据2.2个司机汪东东、张秀华证明材料及九个车运送片石票据，欲证明从石场运送到草丰路的运费是145119元，从石场运送到温泉大道的运费是5930.7元，一审法院漏判运费151049.7元；证据3.（2019）甘0521刑初8号邢事判决书及（2019）甘05刑终98号刑事裁定书，欲证明三义路桥公司没有与***结算，不仅导致***经济损失，也导致***被判处拒不执行判决、裁定罪；证据4.行政处罚决定书1份，欲证明张建伟曾伪造过公文、公章，更证明2014年12月5日的油票上只有张建伟的签名，对该油票不认可。三义路桥公司质证称，证据1真实性认可，证明目的不认可；证据2真实性与证明目的均不认可；证据3真实性认可，证明目的不认可；证据4与本案无关。三义路桥公司向本院提供了三组证据，证据1.支付凭证1份，该证据与其一审提供的发票及出库单形成证据链，欲证明三义公司于2014年12月给***赊欠了67750元柴油款；证据2.关于甘E126**车辆（张秀花）的收料单复印件、出库单、过磅单及统计表格，欲证明***二审提供的甘E126**车的出库单、过磅单与收料单吻合。三义路桥公司的交易方式为以出库单、过磅单换取收料单，以收料单结算，***二审提供的张秀花的所有票据与生效的（2018）甘05民终46号判决中张秀花提供的票据一致，***关于该部分运费的起诉属于重复起诉;证据3：电子记账单一份，欲证明甘E130**的司机是王军武，运费30438.58元已结清；甘E266**的司机是李怀平，运费13961.6元已结清。***质证后认为，关于三义路桥公司提供的证据1，证明目的不认可；关于三义路桥公司提供的证据2，真实性认可，但证明目的不认可，***不属于重复起诉。关于三义路桥公司提供的证据3，***认可。针对***上诉的运费问题，三义路桥公司申请赵建龙、白彦雄、汪冬冬、郭某某4位证人出庭作证，1位证人程世红以视频连线的方式作证，证明：1.甘E090**的司机是赵建龙，甘E153**的司机是白彦雄，陕EG83**的司机是程世红，甘E175**的司机是郭某某，该四人均当庭认可涉案运费三义路桥公司已结清；2.甘E172**的司机是汪冬冬，汪冬冬当庭陈述其将涉案运费的票据原件交给了***，但***将票据丢失。因三义路桥公司需要运费票据才能支付运费，故三义路桥公司暂未向汪冬冬支付运费。

关于上述证据，本院认为，关于三义路桥公司提供的证据1，是三义路桥公司于2014年12月3日的银行转账支票存根一份，对其真实性予以确认。该转账支票存根注明柴油款为67750元，与其一审提供的2014年12月4日的油品出库单、张建伟于2014年12月5日签字的柴油发票形成证据链，能够证明三义路桥公司于2014年12月给***赊欠了67750元柴油款的事实。关于三义路桥公司提供的证据2，对真实性予以确认，能够证明***在二审提供的甘E126**车辆的运费单据已在生效判决中处理，故本案不再重复处理。关于三义路桥公司提供的证据3，对真实性予以确认，能够证明甘E130**（王军武）、甘E266**（李怀平）的运费已结清。关于三义路桥公司申请5位证人作证的事宜，能够证明：1.甘E090**（赵建龙）、甘E153**（白彦雄）、陕EG83**（程世红）、甘E175**（郭某某）的运费三义路桥公司已结清；2.甘E172**的运费因该车司机汪冬冬将运费票据交给***，***将票据丢失，故三义路桥公司未向汪冬冬支付运费，***亦未向汪冬冬支付运费。关于***提供的柴油票据复印件，该证据系一审时三义路桥公司提供，即张建伟于2014年12月5日签字的柴油发票，对该发票真实性予以确认；关于证据2，该证据系***单方出具，在没有其他证据佐证且三义路桥公司不认可的情况下，对该证据不予采信；证据3系法院裁判文书，对其真实性予以确认，但与本案没有关联性；证据4真实性认可，但与本案没有关联性。

本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人上诉请求的石料成本价184584.4元是否应予支持；二、上诉人上诉请求的168193.55元运费是否予以支持；三、一审法院是否多判处了67750元的赊欠柴油款；四、***主张的利息是否应当判处。

关于第一个焦点，从***与三义路桥公司签订的承包、供料协议的内容及履行情况看，双方达成承包经营石料场合意的同时，亦达成了买卖石料的协议。该协议第六条约定：“双方采用按生产成本加利润提成的模式承包给乙方”，第七条第二款约定：“石料的外销售提成按6:4分成，…***所得=（销售的价格-成本价）×销售方量×40%”，第九条第三款约定：“***自行开采、经营及使用，在***承包期间所产生的一切费用、债权、债务及安全生产方面的责任由***自行承担与三义路桥公司无关”，从上述条款可以看出，开采的成本应由***自行承担，故***关于一审漏判成本价的上诉理由不能成立。关于第二个焦点，通过双方举证及对账可知，张秀花的运费已由生效的（2018）甘05民终46号判决判处，故本案不再处理；除司机汪冬冬的运费外，***二审举证的其余司机的运费三义路桥公司皆已付清。关于汪冬冬的运费，汪冬冬陈述其将运费票据交给了***，但***将其丢失，导致三义路桥公司无法向其结算运费。***认可其将汪冬冬的票据丢失，其也未向汪冬冬支付运费。甘肃省高级人民法院（2018）甘民申654号民事裁定书中认定三义路桥公司向***的付款义务晚于***向各承运人的付款义务，现***未向汪冬冬支付涉案运费，三义路桥公司的付款义务尚未成就，故***的该上诉理由不能成立。关于第三个焦点，***上诉认为67750元的柴油款的发票仅有张建伟的签名，没有***或其外甥赵晓康的签名，所以其对该发票上的柴油款67750元不认可。对此本院认为，一审中三义路桥公司提供了2014年12月4日的油品出库单，其上有***的签名，二审中三义路桥公司又提供了2014年12月3日的银行转账支票存根，该转账支票存根注明柴油款为67750元，该两份证据与张建伟于2014年12月5日签字的柴油发票形成证据链，能够证明三义路桥公司于2014年12月给***赊欠了67750元柴油款的事实，故***的该上诉理由亦不能成立。关于第四个焦点，双方签订的合同中对违约责任没有进行约定，且***为经营石场的需要向三义路桥公司借款280250.8元至今未给付，***亦赊欠三义路桥公司部分柴油款，故对***要求给付未付款项利息的上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25540元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宏权

审 判 员　陈　萍

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　刘　丹

书 记 员　周　宇