北京汇星行汽车销售服务有限公司与北京城市亮点电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终416号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京汇星行汽车销售服务有限公司，住所地北京市房山区阎村镇炒米店村炒十路北口西200米。

法定代表人：息志军，董事长。

委托诉讼代理人：殷玉华，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：夏翔，北京市柴傅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城市亮点电气工程有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路四博连站北侧。

法定代表人：牛全立，总经理。

委托诉讼代理人：王敬涛，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：肖翠英，女，该公司职员。

上诉人北京汇星行汽车销售服务有限公司（以下简称汇星行公司）因与被上诉人北京城市亮点电气工程有限公司（以下简称城市亮点公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初9810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

汇星行公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，发回重审或依法改判我公司给付城市亮点公司270 407.11元，改判支持我公司的一审反诉请求。事实和理由：1.城市亮点公司提交的日期为2015年9月21日和2015年10月30日的《工程变更洽商单》（以下简称洽商单）存在重大疑点，不应被采信，且城市亮点公司并未提交其他证据证明我公司确认过争议事项，杆变不属于我公司，不属于双方合同范围，故造价鉴定中的争议部分工程款，我公司不应向城市亮点公司支付；2.双方之间的合同约定，合同价款以最终审计结果为准，审计费用由城市亮点公司支付，本案的合同未经审计，工程造价系在一审中经过鉴定确认，故我公司不应支付逾期付款利息；3.城市亮点公司未按照施工图纸要求对基础墙体进行施工，我公司要求其公司重做墙体有事实、法律和合同依据，应予支持。

城市亮点公司辩称，汇星行公司的上诉理由不成立。我公司就争议部分工程款的发生已提供了充分的证据；汇星行公司未按照合同约定支付工程进度款，且涉案合同未审计并非我公司原因造成，其公司应支付我公司逾期支付工程款的利息；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

城市亮点公司向一审法院起诉请求：1.汇星行公司向我公司给付工程款483 219.4元；2.汇星行公司按照银行贷款利率标准向我公司给付自2015年6月25日至工程款付清之日的利息（暂计至2018年10月18日为70 863.97元）。

汇星行公司向一审反诉请求：城市亮点公司按照施工图纸约定的“钢筋混凝土墙20厚1︰3水泥砂浆抹面”对箱式变电站墙体进行重做。

一审法院认定事实：2015年6月25日，汇星行公司（发包方）与城市亮点公司（承包方）签订施工合同，汇星行公司将位于北京市房山区阎村镇炒米店村北2号的汇星行公司箱式变电站工程发包给城市亮点公司。施工合同约定：施工内容为外线、电缆及箱变；工程定于2015年7月3日开工，2015年8月16日竣工，工期日历天数为45天，工期如需提前，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为45天；发包方于2015年6月25日向承包方提供5套图纸；工程承包价为364 302元，合同签订后给付承包价的30%，即109 290.6元，设备安装完毕后给付承包价的50%，即182 151元，竣工发电后给付承包价的15%，即54 645.3元，质保期满后给付承包价的5%，即18 215.1元，合同价款以最终的审计结算为准，审计费用由承包方支付；施工合同为可调价合同，工程量按实调整，设计变更、洽商必须经过设计单位、建设单位、监理单位、施工单位签字认可，经审计单位确认后（结算时）方可作为结算审核依据；工程质量保修金的金额为审计机构审定的竣工结算金额的5%，质保期为最终竣工验收记录签字之日起一年，发包人在接到承包人返还保证金申请后，在14日内会同承包人核实因承包人原因造成的缺陷给发包人带来的损失金额，该损失金额从质量保证金中扣除，核实后14日内将剩余保证金全部无息返还。设计图、施工图、预算书均为合同附件。依据施工图，箱式变电站基础墙体为“钢筋混凝土墙20厚1︰3水泥砂浆抹面”。施工合同还对双方其他权利义务做出了约定。施工合同载明，王松为汇星行公司的委托代理人。施工合同签订的当日，汇星行公司还出具《施工委托书》，委托城市亮点公司进行新装630KVA箱式变电站的施工、报竣、发电等系列工作。

施工合同签订后，城市亮点公司于2015年7月进场施工。在城市亮点公司进行了基础墙体施工后，汇星行公司提出变更箱式变电站位置。城市亮点公司在重新指定的位置施工，并对原施工工程进行了回填、恢复等工作。在完成“新装630KVA箱变一台（含基础）、安装电量远程采集装置、无功补偿装置200Kvar及计量箱，箱变安装围栏，新装接地2处”工程后，汇星行公司进行了中间检查。2015年10月9日，城市亮点公司施工的电气工程完工，高低压电气设备安装完毕，经委托有资质的试验单位试验合格。经国网北京房山供电公司（以下简称房山供电公司）验收合格后，案涉箱式变电站于2015年12月30日正式发电。2016年11月14日，城市亮点公司开具5万元工程款发票，并于2016年11月15日向汇星行公司交付。2016年11月16日，汇星行公司向城市亮点公司转账5万元。

城市亮点公司和汇星行公司未对于施工合同所称的审计单位作具体约定，案涉工程未经审计。汇星行公司称双方曾在工程完工后签署结算书并提交电力公司备案。诉讼中，汇星行公司未能提供工程结算书的原件。房山供电公司经一审法院询问后表示：汇星行公司名下有一台630KVA变压器，在房山供电公司的归档资料中未找到工程结算书，客户也不需要向其提供工程结算书。城市亮点公司向一审法院申请工程造价鉴定。一审法院依法委托北京恒乐工程管理有限公司（以下简称恒乐公司）对城市亮点公司的申请事项进行鉴定。恒乐公司于2018年7月9日组织双方当事人现场踏勘，城市亮点公司与汇星行公司共同对现场测量数据进行了书面确认。汇星行公司于2018年7月9日提出异议：1.不认可抢修洽商部分；2.不认可箱变基础的墙体为钢筋混凝土结构；3.城市亮点公司利用汇星行公司原有电缆部分，只进行部分简单铺设未做其他处理。2018年7月16日，汇星行公司提交补充意见，认为：1.箱变移位前基础施工中砌红砖墙部分与图纸要求不符，不应由汇星行公司承担费用；2.“原电缆柜子新增元器件”中，开关属汇星行公司原有开关；3.城市亮点公司施工敷设只到福特车间线杆，房上部分未移动；4.不认可配合费；5.汇星行公司于2018年7月15日未检查到图纸所示72个角钢支架；6.使用衬塑钢管而非镀锌钢管；7.箱变散水裂缝、塌陷。后，汇星行公司又提出补充意见，对2018年7月9日现场测量的部分数据提出异议。2018年7月20日，恒乐公司再次组织双方当事人现场踏勘，通过局部剔凿的方式确定箱式变电站基础墙体材质为红机砖。城市亮点公司支付39 400元鉴定费，汇星行公司支付第二次现场勘验产生的8000元鉴定费。

恒乐公司于2018年8月7日作出鉴定意见征求意见稿，城市亮点公司与汇星行公司分别对此稿提出书面意见。在此基础上，恒乐公司于2018年9月10日作出的鉴定意见为：无争议部分造价为320 407.11元，争议部分造价为110 145.82元。争议部分及其造价分别为：1.杆变抢修30 235.94元；2.屋顶电缆敷设3209.9元；3.新增电缆原配电柜新增元器件1880.56元；4.移动电缆原配电柜新增元器件753.71元；5.楼梯下面原配电柜新增元器件31 073.45元；6.配合费35 159.4元；7.箱变外计量箱1616.72元；8.箱变基础移位前的基础墙6216.14元。

城市亮点公司提交2015年9月21日和2015年10月30日的洽商单原件，两份洽商单涉及杆变抢修、夜间车间配电柜抢修、箱变基础移位和电缆铺设的内容。王松在洽商单中签字，汇星行公司对该证据不予认可，并表示王松因与汇星行公司存在经济矛盾而离职，现无法联系。

一审法院认为，汇星行公司与城市亮点公司在自愿基础上就箱式变电站工程签订的施工合同，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。城市亮点公司已完成了工程施工，案涉箱式变电站经验收合格已投入使用，汇星行公司应依约履行付款义务。城市亮点公司与汇星行公司未能按施工合同约定的方式确定工程造价也未达成结算协议，恒乐公司在本案中接受委托做出的鉴定意见，可以作为确定工程造价的依据。对于造价意见中的无争议部分320 407.11元，法院予以确认。法院对争议项部分认定如下：对杆变抢修部分，城市亮点公司提供洽商单对该项目的发生进行了证明，汇星行公司虽表示否认但未提供足以证明其主张的证据，法院对杆变抢修的30 235.94元予以确认；城市亮点公司和汇星行公司在勘验时对现场工作量进行了签字确认，汇星行公司事后提出在确认项目中存在非由城市亮点公司施工、非由城市亮点公司提供的元器件等，但汇星行公司未提供证据对其主张加以证明，且汇星行公司在中间检查时已对计量箱的施工进行过确认、在洽商单中已对配电柜抢修的内容进行过确认，法院对汇星行公司的相关意见不予采信，屋顶电缆敷设3209.9元、新增电缆原配电柜新增元器件1880.56元、移动电缆原配电柜新增元器件753.71元、楼梯下面原配电柜新增元器件31 073.45元、箱变外计量箱1616.72元均计入工程造价；城市亮点公司未提供证据证明存在合理的配合费的支出，法院对配合费35 159.4元不计入工程造价；城市亮点公司按照约定位置进行了基础墙施工后，基于汇星行公司的指示变更箱式变电站的施工位置，汇星行公司未提供证据证明其曾对墙体施工问题提出过异议，法院对箱变基础移位前的基础墙造价6216.14元计入工程造价。综上所述，法院确认城市亮点公司施工工程造价总计为395 393.53元。工程缺陷责任期已过，汇星行公司在已付款5万元的基础上，还应向城市亮点公司给付工程款345 393.53元。施工合同对于工程款支付的时间和比例做出了约定，汇星行公司未按约定付款构成违约。城市亮点公司要求汇星行公司给付逾期付款利息的请求，符合合同约定和法律规定。法院依据施工合同对付款时间和金额的约定、实际履行情况和工程造价确定的情况对逾期付款利息予以确定。施工合同约定通过审计确定合同价款，审计费用由城市亮点公司负担，法院参照此约定确定鉴定费用的负担。

虽然城市亮点公司未按施工图纸的要求对基础墙体进行施工，但法律法规对于箱式变电站基础墙体是否须为钢筋混凝土结构无强制性要求，考虑到汇星行公司在土建基础完成后进行过中间检查，案涉箱式变电站工程经竣工验收合格已投入使用多年，且本案亦是以实际施工状态确认工程造价，法院对于汇星行公司要求重做墙体的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2018年11月判决：一、北京汇星行汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向北京城市亮点电气工程有限公司给付工程款345 393.53元；二、北京汇星行汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率向北京城市亮点电气工程有限公司给付欠付工程款利息（以109 290.6元为基数，自2015年6月26日起计算至2016年11月15日；以59 290.6元为基数，自2016年11月16日计算至付清之日；以182 151元为基数，自2015年10月10日计算至付清之日；以84 182.25元为基数，自2015年12月31日计算至付清之日；以19 769.68元为基数，自2016年12月31日计算至付清之日）；三、驳回北京城市亮点电气工程有限公司的其他本诉请求；四、驳回北京汇星行汽车销售服务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，汇星行公司提交付款凭证，欲证明杆变是属于案外人所有，其公司不应支付杆变抢修费用；提交照片，欲证明涉案工程存在安全隐患，有必要重做。城市亮点公司称付款凭证的真实性无法确认，证明目的不予认可；照片的真实性、证明目的均不予认可。

本院另查明，城市亮点公司称争议部分第4、5项新增元器件均因汇星行公司原有的元器件被烧毁而新增。一审中，汇星行公司称其要求重做的部分，愿意按照实际的造价向城市亮点公司支付工程款。本院审理中，经询，汇星行公司称在涉案箱式变电站建成之前，其与案外人共用一个变电设备。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。

本院认为，关于争议部分造价汇星行公司应否支付的问题，首先，对于争议部分，城市亮点公司提交了洽商单予以证明，并对上述工程内容的产生给予了详细的说明。汇星行公司虽对城市亮点公司提供的洽商单予以否认并提出质疑，但其质疑不足以推翻洽商单。其次，根据双方的诉辩意见可以确认，合同履行过程中发生过箱变基础移位以及杆变抢修的事实。从洽商单的内容以及争议项来看，争议项主要与上述事实相关。最后，汇星行公司不同意支付箱变基础移位前的基础墙造价，但其未提供证据证明其曾对移位前的墙体施工问题提出过异议；汇星行公司不同意支付杆变抢修费用，但根据其陈述，被抢修的杆变其公司亦有使用，且汇星行公司提供的证据不足以证明城市亮点公司抢修杆变系受案外人指示；汇星行公司不同意支付新增元器件费用等其他争议造价，但上述争议所涉元器件、设备现由汇星行公司实际使用，且汇星行公司并未提供证据证明上述元器件、设备并非城市亮点公司提供。综上分析，争议部分造价应计入涉案工程款，由汇星行公司支付城市亮点公司。

关于利息问题，双方在合同中对于工程款的支付时间和比例有明确约定，汇星行公司未按约定支付上述款项，构成违约，且涉案工程已于2015年12月30日正式发电，汇星行公司并未提供充分证据证明未进行审计系城市亮点公司原因所致，故一审法院判决汇星行公司支付城市亮点公司欠付工程款利息，并无不当，本院予以确认。

关于汇星行公司所主张的对涉案变电站墙体进行重做一节，综合考虑法律法规对于箱式变电站基础墙体是否必须为钢筋混凝土结构无强制性要求、证据显示在城市亮点公司接受汇星行公司指示对箱变基础移位前墙体亦系砖结构、涉案工程曾进行过中间检查、涉案工程经竣工验收合格已投入使用多年、本案亦系以实际施工状态确认的工程造价以及汇星行公司提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题等本案具体情况，本院认为，一审法院对于汇星行公司该项请求，不予支持，并无不当。

综上所述，汇星行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6480元，由北京汇星行汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王艳芳
审　　判　　员　　　蒋春燕
审　　判　　员　　　陈　妍

二○一九年一月二十八日

法　官　助　理　　　刘　佳
书　　记　　员　　　程　飞