***与南京万春园林景观工程有限公司、南京市城市建设开发（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终11575号

上诉人（原审原告）:***，男，1982年3月3日生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：余丽，北京市尚公（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京万春园林景观工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道章村社区。

法定代表人：于文涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏梦灵，江苏天晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京市城市建设开发（集团）有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路198号。

法定代表人：姚小刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄敬德，江苏君远律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京万春园林景观工程有限公司（以下简称万春园林公司）、南京市城市建设开发（集团）有限责任公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人提交的证据不能证明案涉工程施工工程量和结算价格属于事实认定错误。1、上诉人与万春园林公司签订的协议明确约定工程价款为苗木根据清单报价2011875.19元（附投标报价清单），其他根据项目部预算按实结算（另签另算）。根据文义解释可知，双方对于苗木价款是确定的，苗木以外的价款以签证单为结算依据。2、上诉人在一审中已提交两份盖有万春园林项目部公章，并有项目经理刘军签字的签证单。该签证单上施工单位虽为万春园林公司，但结合其认可案涉工程系上诉人施工，签证单的实际施工主体应为上诉人，签证单上所载的工程量应予以认定。3、上诉人与万春园林公司并未约定以审计金额进行结算，且案涉工程造价咨询报告系2019年4月作出，距离工程竣工近5年，不能反映绿化工程的实际情况。故该工程造价咨询报告书不能作为结算依据。万春园林公司提出案涉部分工程由案外人汪国华完成，但汪国华在庭审中明确是由上诉人施工完成。万春园林公司又称案涉工程有100余万元工程量由案外人永威公司施工，但未能提供任何证据。二、万春园林公司是案涉协议的合同主体，是本案适格被告。万春园林公司系案涉工程的承包方，且根据万春园林公司在一审中提交的《印章使用管理承诺书》可知其对于存在岱山项目部公章明知，且知晓掌握在宦智华手中，宦智华对外以该公章签订合同的行为构成表见代理。承诺书约定的该公章不得用于对外签订契约系双方内部约定，不具有对外效力。上诉人提交的签证单上亦加盖项目部公章，且有项目部经理刘军签字。故案涉合同的签订主体应为万春园林公司。

万春园林公司辩称：1、案涉工程系政府保障房工程，须经政府主管部门及审计部门进行价格审核。案涉工程总工程量才500多万元，园林绿化部分200多万元，上诉人负责施工的部分不可能达到其所主张的300多万元。2、案外人汪国华作为施工合同的一方，应共同与发包方确认施工量。汪国华在一审庭审中出庭作证，确认施工工程量仅六十多万元，一审法院也逐项进行了核实。案涉绿化工程虽最初合同报价为200多万元，但因2018年初出现农民工工资无法发放的问题，后由案外人永威公司接手完成大部分工程量。一审法院另案买卖合同纠纷中对这个事实进行了确认。3、上诉人在一审中提交的签证单注明的施工单位不是上诉人，而是万春园林公司。因万春园林公司自己也做工程施工，故其自己在其中完成了部分工程施工是很正常的。签证单与上诉人无关。4、上诉人认为工程造价咨询报告书不能作为结算依据是错误的。案涉工程作为政府保障房工程，必须经政府审计，且审计机构需达到政府认定资质，故工程造价咨询报告书应是本案工程造价认定的重要依据。上诉人陈述苗木工程完工五年，不能真实反映当时的情况，从侧面反映其施工质量不行，养护不好。永威公司除施工外，养护苗木还花费了37万元，这37万元养护费用中应有一部分由上诉人承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

城开公司辩称：1、城开公司已经按照施工合同的约定按时足额支付了案涉工程的工程款，不存在欠付行为，不应在本案中承担责任。2、上诉人的上诉理由中并未提及城开公司，其要求城开公司承担责任无事实和法律依据，不应得到支持。综上，一审判决关于城开公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令万春园林公司、城开公司支付建设工程款2675764.3元，及拖欠该工程应付的利息646010.14元，共计3321774.44元；2.判令万春园林公司、城开公司承担诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：2014年万春园林公司、城开公司签订雨花区西善桥岱山地块经济适用房工程24号地块景观绿化工程二标段《建设工程施工合同》，约定合同价为5166110元。

2014年4月24日，万春园林公司以617730.88元的投标价获得城开公司的24地块景观工程，435377.48元的投标价获得绿化工程1,3615.94元的投标价格获得园建工程。

2014年9月2日，案外人秦邦阳、宦智华代表万春园林公司岱山项目部（以下简称岱山项目部）（甲方）与汪国华、***（乙方）签订《施工班组协议书》，协议约定甲方将雨花区西善桥岱山24号地块景观工程二标段绿化工程委托给乙方施工。乙方包工包料，按承包工程的人工、材料、机械及协议内未明示的和本工程有关的一切工作内容承包，自主经营，自负盈亏。工程价款为：苗木根据清单报价2011875.19元（附投标报价清单），其他根据项目部预算按实结算（另签另算）。工程付款方式为：1.月进度款为工作量的50%说明（清单工程量+现场增加签证工程量）；2.竣工结束后一周内验收，验收合格付至总造价的80%。备注：（工程竣工结束后一周内组织验收）；3、余款20%验收合格之日起养护第一年付10%，第二年付10%（养护费用根据预算项目部的核准）。开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年9月30日。双方还约定工程隐蔽之前办理有效签证，逾期不办理视为乙方放弃办理。2014年8月19日，宦智华与万春园林公司签订的《印章使用管理承诺书》，该责任书中明确项目部印章的责任范围为公司制发的工程项目部公章系非经济类用章，仅供项目部与业主、监理单位、施工配合单位联系工作和施工技术、资料之用。严禁签订任何经济契约……。

2015年2月4日和5日，万春园林公司、案外人永威园林公司、城开公司（甲方）与宦智华（乙方）、各材料供应商、各分包承包方、各施工方签订了《关于岱山保障房工程的承诺》，内容为：1.以2015年2月4日作为时间节点，进行工程量、材料款统计结算。2.2月4日之前的工程量、材料款由宦智华负责，与万春园林、永威公司、城开公司无关。3.2月4日之后，本工程由甲方全面负责。4.所有材料供应商、各分包承包方、各施工方不得以任何借口闹事，影响工程管理工程施工。宦智华及***均在该承诺上签字确认。

2014年12月24日，***出具收条，今收到岱山24永威园林工资款50000元，支付民工工资。

2014年12月25日，户名为朱珊珊的转账支付给***120000元，转账附言为永威付岱山24苗木款。

2016年2月6日，户名为朱珊珊的转账支付给***80000元，转账附言为永威付款。

2017年1月26日，户名为朱珊珊的转账支付给***20000元，转账附言为永威付岱山款。

2018年2月13日，户名为朱珊珊的转账支付给***50000元，转账附言为永威付岱山24工程款。

另2015年2月15日收款单位为***的付款申请单100000元无***签字也无支付凭证。2015年7月3日，借款单位为杨宇（***）的借款单2000元，也无***签字确认和支付凭证。

2019年4月9日，案外人汪国华出具情况说明：“现有万春园林建设工程有限公司岱山项目部签订的施工班组协议书，唯一合同签订人为汪国华，所有项目的资金由汪国华提供，***只负责现场施工，所有项目所需的苗木由汪国华提供。”

2019年4月9日，南京市审计局、南京安居建设集团委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司对于雨花台区西善桥岱山地块经济适用房住房工程24号地块景观绿化工程二标段的工程进行工程结算审核。2019年6月3日出具苏永诚基字（2019）237号工程造价咨询报告书。其中景观绿化工程审定价为5166110元。

2019年5月8日，案外人汪国华签订岱山24#地块西侧（汪国华）***苗木工程量2019年4月现场存苗确认单。

2019年6月13日，案外人汪国华放弃作为原告参与本案诉讼。

***提交了编号为C24-2015-12号和C24-2015-13号加盖岱山项目部章的工程签证单各一份，该工程签证单均载明施工单位为万春园林公司，工程名称为岱山保障房24地块景观绿化施工二标段。12号签证内容分别为：根据业主及设计要求二层种植土采用轻质营养土回填，由我司采购施工。由于现场场地限制无法直接运送到二层施工现场回填，根据现场实际需要采用人工上料，25T吊车垂直调运至二层后用翻斗车平均运输100米再用人工推板车30米内回填整平花池，总计回填土方量为：V=S*H=3923*0.5=1966m?。13号签证单的内容为：根据业主要求，在我施工现场外（进施工现场大门处）平整场地后铺设百慕大草皮，面积为S=58*23.5=1363m?。该两份签证单均无工作内容完成时间、签证时间、也无建设单位、监理单位的签字和盖章。

另查明，城开公司共计向万春园林公司支付工程款合计2841360.5元。

2019年6月20日，***向一审法院申请对于雨花台区西善桥岱山24号地块景观绿化工程二标段工程全部工程量以及工程总价款进行鉴定。

2019年8月9日，江苏建威建设管理有限公司以***拒绝缴纳鉴定费向一审法院退案。

一审法院认为,当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***向万春园林公司、城开公司主张绿化工程的工程款及利息合计3321774.44元，但***只提供了与案外人宦智华、秦邦阳签订的加盖岱山项目部公章的《施工班组协议书》与两张只加盖了岱山项目部公章的签证单，且在协议中也明确双方需按实结算工程款，该两份证据均无法证明***施工的工程量和最终的结算价格。因此，***向万春园林公司、城开公司主张工程款及利息合计3321774.44元证据不足，一审法院不予支持。

一审法院据此判决：驳回原告***全部诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。本案中，案外人秦邦阳、宦智华代表万春园林公司岱山项目部（甲方）与汪国华、***（乙方）签订《施工班组协议书》，约定甲方将雨花区西善桥岱山24号地块景观工程二标段绿化工程委托给乙方施工。***现虽主张其系与万春园林公司签订的施工协议书，并向万春园林公司、城开公司主张案涉工程款。但根据已查明的事实，万春园林公司、城开公司、案外人永威园林公司与宦智华、各材料供应商、各分包承包方、各施工方签订了《关于岱山保障房工程的承诺》，约定以2015年2月4日为时间节点进行工程量、材料款统计结算；2月4日之前的工程量、材料款由宦智华负责，与万春园林公司、永威公司、城开公司无关。***亦在该承诺书上签字确认。该承诺书应认定为系***与宦智华、万春园林公司、城开公司达成的工程款结算条款，***同意2015年2月4日之前的工程量由宦智华负责，放弃向万春园林公司、城开公司主张工程款，其对自己权利的处分应属有效。现各方当事人均认可***所完成的绿化工程部分系在2015年2月4日之前完工，故***向万春园林公司、城开公司主张工程款，于法无据，本院不予支持。关于***在二审庭审中陈述其签订该份承诺书系受胁迫，不签字则拿不到钱，因无证据予以证实，本院对此不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33374元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李飞鸽

审 判 员　徐聪萍

审 判 员　郑　慧

二〇二〇年五月二十六日

法官助理　徐琨玉

书 记 员　汪海燕