原告河北太行环境艺术喷泉有限公司诉被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

山西省大同市城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）城民初字第834号

原告河北太行环境艺术喷泉有限公司，住所地河北省保定市唐县民兵训练基地。

法定代表人马云东，系该公司经理。

委托代理人赵志强，山西光硕律师事务所律师。

被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司，住所地大同市开发区思贤街58号。

法定代表人季强，系该公司董事长。

委托代理人闫军，男，该公司副总经理。

委托代理人施海霞，女，该公司员工。

原告河北太行环境艺术喷泉有限公司诉被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2014年10月20日以（2014）城民初字第2092号民事判决书作出判决。判后被告不服提出上诉。大同市中级人民法院经审理认为，原判决认定基本事实不清，故裁定撤销原判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，被告申请对喷泉工程质量问题进行鉴定。原告委托代理人赵志强与被告委托代理人闫军、施海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河北太行环境艺术喷泉有限公司诉称，原告从2012年7月15日起，承揽被告开发建设的恒圆魏都小区的部分景点工程。工程结束后，双方确认工程总价为1195000元，被告已付99700元，剩余198000元未付。余款经原告多次催要均被被告拒绝。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令被告立即给付原告工程款198000元；本案诉讼费由被告承担。

针对自己的主张，原告提交了如下证据：

景点工程承包合同一份，证明双方在2012年7月15日签订景点工程承包合同。喷泉安装费23万元，凉亭每个6万元，共两个，廊架一米4800元，异型走廊每米4300元。

工程预（结）算书十一页（复印件），证明工程总量是119.5万元。

工程签证单，证明被告增加了工程量612840元。在总工程造价里。

发票二张，证明原告已经给被告开具119.5万元的工程款的发票且已完税。

被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司辩称，2012年7月15日原告向被告承揽工程被告已付款997000元无异议。原告没有按照合同约定完工，约定的完工时间是2012年8月25日，实际完工时间是10月底。经过双方实地核查，只有廊架工程验收合格，其余均没有验收；喷泉的质量不合格，因质量问题，喷泉不能使用，原告无权主张喷泉230000的工程款；工程出现质量问题后，被告多次要求原告进行维修，从2014年7月1日至今，一直未维修完善，主板并未返还，原告无权主张质保金，且应当承担延期维修的违约责任。工程承包方式是包工包料，结算书中的2840元的材料款原告无权主张，被告有权不予支付。

针对自己的主张，被告提交了如下证据：

工程预结算书，证明被告预结算书只有八张，无水泥、沙子结算原始原料，该部分款项2840元不应支付；只有廊架通过验收，喷泉、塑木房子因质量问题未通过验收，原告无权主张款项。

艺术长廊验收单，证明喷泉、塑木房子等因质量不合格，未经验收。

喷泉，塑木房子的实地照片十二张，证明工程有严重质量问题，原告无权主张该部分的工程款和质保金。原告应将喷泉主板立即返还。

大同市思元物业有限公司出具的证明一份，证明该喷泉有质量问题。

证人史海全的证人证言一份，证明2013年夏，喷泉第一次试启动，用了一段时间，用了多长时间不清楚。其中一块主板烧毁了，喷泉厂家把主板拿走，具体是不是本案原告，我不清楚。2013年换回来的时候已经是冬天了，第二年再次启用时，原先维修过的喷泉主板又烧了，当时卸了一该块主板，只能证明主板烧毁的过程，原因不清楚。

证人辛效成的证人证言一份，证明2012年原告公司承包小区的喷泉工程，工程质量不合格，没有报送竣工验收资料，2014年喷泉已启动，主板又烧坏了，厂家又拿回去了，说是40天拿回来，但是现在一直没有拿回来。

经审理查明，原、被告于2012年7月15日签订《景点工程承包合同》。合同约定，原告对被告建设的”恒圆魏都小区”的喷泉、凉亭、廊架工程进行承包施工；承包方式为包工包料，总价款最终以实际结算为准。工程完工后，甲方（被告）应在7日内组织验收；保修期从工程竣工验收合格日起计算一年。后原、被告双方共同签章工程预（结）算书，确认预（结）算造价为1195000元。原告已向被告开具1195000元发票，并已经完税，被告已给付原告工程款997000元。

以上事实，有原告提供的《景点工程承包合同》、工程预（结）算书、发票在案佐证，本院予以确认。

对于原、被告双方争议的原告施工建设的喷泉、塑木房子是否存在质量问题的事实。被告出示了艺术长廊验收单、喷泉，塑木房子的实地照片、大同市思元物业有限公司出具的证明以及证人证言予以证明。原告认可艺术长廊已验收，但不认可其他工程没有验收的意见，认为被告无法证明工程出现问题的时间是施工中问题还是使用中的问题。主板问题不认可，被告喷泉出现问题应当按照合同约定时间报修。原告已经将喷泉交付被告使用，但双方没有关于喷泉的具体验收手续。结算是在工程验收后的，该工程已经结算，应当视为验收。对于物业公司出具的证明，原告对内容不认可，认为证据形式不合法，没有法定代表人签字，且内容与事实不符，从2013年1月24日结算日期起算保修期，已经超过保修期，原告无义务继续对其进行维修。对于证人证言，原告认为证人出庭申请没有在证据交换期限内提出，陈述的内容与事实不符。结合当事人举证质证情况，本院认证如下：原告认可艺术长廊验收情况，对验收单的真实性，本院予以采纳。大同市思元物业有限公司出具的证明，未加盖单位公章，对该证据的真实性，本院不予采纳。塑木房子以及喷泉照片，因无其他证据相佐证，无法确认与原告施工的关联性，故对照片本院不予采纳。证人辛效成系被告公司的员工，与被告之间存在利害关系，故对其作出的证言，本院不予采纳。证人史海全当庭陈述，喷泉在2013年夏天使用过一段时间，但运行时间不清楚，其作出的证言，无法认定喷泉质量存在问题，故对其证言本院不予采纳。被告申请对喷泉工程质量问题进行鉴定，合议庭准许后办理了相应的委托鉴定手续。后因被告未按鉴定程序在规定时间内选择鉴定机构，亦未预交鉴定费用以及提供相应资料，致鉴定未进行。本院认为，被告做为主张工程质量有问题的一方当事人，对工程质量的鉴定负有举证责任。被告的行为，致本案争议的工程是否存在质量问题的事实无法通过鉴定予以认定，故被告应对质量问题，承担举证不能的法律后果。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订《景点工程承包合同》，双方意思表示一致，合同成立并生效，原、被告应当严格按照合同约定履行。原、被告双方对于工程总造价以及付款情况均无异议，被告尚欠原告工程款198000元。被告辩称喷泉的质量不合格，但未提供相应的证据予以证明，故对被告辩解原告无权主张230000的喷泉工程款的意见，本院不予采纳。对于2840元的材料款，双方已于工程预（结）算书上共同签章确认，被告认为原告无权主张该款项的意见，无事实及法律依据，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：

被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北太行环境艺术喷泉有限公司工程款198000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4260元，由被告负担（于本判决生效之日起十日内一并给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　苏　艳

人民陪审员　　赵素英

人民陪审员　　杜晓春

二〇一六年一月十八日

书　记　员　　黄英洁

庞文静