淮安市淮阴东方公路工程有限公司与江苏文通建设有限公司、淮安市中盛投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏08民终2851号

上诉人（原审原告）：淮安市淮阴东方公路工程有限公司,住所地淮安市淮阴区长江西路126号。

法定代表人：董正兵,该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏文通建设有限公司,住所地淮安经济技术开发区白果路9号。

法定代表人：张建文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周哉家，江苏21世纪众仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张刘红，江苏21世纪众仁律师事务所律师。

原审被告：淮安市中盛投资发展有限公司,住所地淮安市淮海南路淮安工业园区管委会办公楼318室。

法定代表人：仲凤笔，该公司董事长。

上诉人淮安市淮阴东方公路工程有限公司（以下简称东方公司）因与上诉人江苏文通建设有限公司（以下简称文通公司）、原审被告淮安市中盛投资发展有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第04307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1.撤销原判，改判认定东方公司与文通公司签订的协议书有效并按该协议书上的付款节点计算逾期付款利息；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定协议书无效错误。该协议书系双方真实意思表示，且双方都具有施工资质，可以承包涉案道路工程。各方均未对协议书效力提出异议，一审法院不应主动审查协议效力问题。协议书有效，一审法院应按照协议书约定判令东方公司交21.41%的管理费给文通公司，文通公司应每天按应付金额的0.05%承担罚款。2.一审法院认定协议书无效，却认定东方公司应上交管理费错误。协议书无效，则本案除工程款结算按协议书约定的结算条款执行之外，其他条款一律无效，而管理费不属于结算条款，一审法院对协议书中的管理费条款认定有效错误。事实上，在工程施工过程中，文通公司从未参与过管理，其收取管理费没有事实和法律依据。一审法院对罚款和管理费的认定按照公平原则应统一，要么都认定有效，要么都认定无效。

文通公司针对东方公司的上诉请求辩称：1.一审法院认定协议书无效正确。人民法院应主动审查协议书效力。协议书约定的内容为将涉案工程转包事宜，且郭家铭挂靠东方公司签订并履行协议书，皆违反法律禁止性规定，系无效合同。2.东方公司要求按照协议书约定的付款节点计算逾期付款利息不应得到支持。3.关于管理费。东方公司一审中主张的工程价款是已经扣除相应比例管理费的价款，且东方公司与文通公司在一审中就涉案工程总价为33499862.22元、文通公司应付东方公司价款为扣除管理费后的26327501.7元均无异议，东方公司就管理费问题提出上诉没有依据。管理费的约定也是协议书中约定的工程价款结算内容之一，理应得到支持。

文通公司上诉请求：撤销原审判决的第一判项，改判文通公司支付东方公司工程款3208856.2元，一、二审诉讼费全部由东方公司负担。事实和理由：1.一审法院认定文通公司已付东方公司工程款的数额错误。文通公司实际上已向东方公司付款23118645.5元，东方公司否认其中的3018645.5元为已付款，理由是该款项收据或付款明细摘要标注景观工程，与涉案工程无关，该理由不能成立。（1）之所以双方之间对涉案工程名称会出现“景观”字样的表述，是因为文通公司在2009年、2010年与淮工业园区管委会洽谈工程项目时，曾以核心景观区表述包括涉案工程在内的一系列工程项目，文通公司与东方公司洽谈涉案工程时，对涉案工程表述也存在景观、盐河南北路等多种称谓，因此在付款时，文通公司与东方公司在相关凭证中标注的“景观、盐河南北路”等字样，均应认定为系支付涉案工程款。上述事实在东方公司认可的文通公司已付款凭证中得到印证，这些已付款凭证中也有一些标注“景观”或“景观路工程”字样，证明“景观”字样不是区分涉案与他案工程款的依据。事实上，淮安工业园区范围内也不存在命名为景观路的道路，这进一步证明有关景观的表述仅是文通公司与东方公司之间对涉案工程名称的不规范表述，不能据以认定为是其他工程。同时，文通公司与东方公司之间就涉案工程名称的景观表述和文通公司与中盛公司之间的景观工程也不是同一概念，不应直接混同为同一工程。（2）文通公司于2014年9月29日、11月12日、12月24日、2015年2月17日分别支付东方公司50万元、20万元、50万元、60万元，合计180万元。该四笔款项文通公司均在付款明细中注明为“郭家明（东方公路）工程款”，而文通公司与东方公司之间并无其他任何建设工程施工合同，故该四笔款项系支付涉案工程款。特别是2015年2月17日文通公司另外支付东方公司30万元，同样注明为“郭家明（东方公路）工程款”，该款东方公司没有异议，故对标注为“郭家明（东方公路）工程款”字样的付款，应认定为支付涉案工程款。（3）2012年1月20日的30万元，该款文通公司付款明细中标注为“郭家明景观工程款”字样，但东方公司出具的收据标注为“景观项目盐河南北路款”，证明该30万元系支付涉案工程款。东方公司一审中陈述共收取文通公司工程款1985万元，在详述收款情况时明确表示“2012年6月24日之前服了30万、200万，一共230万”。纵观文通公司的付款，在2012年6月24日之前支付30万元款项的仅有2012年1月20日这一笔，故东方公司已认可该30万元并计入已付款1985万元中。一审法院未将该30万元认定为涉案工程的付款错误。同时，该份证据进一步证明“景观”、“盐河南北路”均为双方之间就涉案工程名称不规范的表述而非对其他工程的表述。（4）东方公司一审中陈述“2015年1月份、7月份、9月、10月，又分别付了40万、40万、20万、10万”，对比文通公司付款明细及东方公司出具的收据，2015年9月文通公司并无单笔20万的付款。涉及20万元付款的只有2015年10月8日文通公司标注为“郭家明工程款”、东方公司标注为“景观路项目工程款”的付款，而2015年10月8日又恰恰是9月结束、国庆长假后的第一个工作日，故文通公司认为东方公司自认的2015年9月支付的20万元实际就是2015年10月8日的该笔款项。（5）文通公司2014年12月1日付款68645.5元，付款明细中标注为“郭家明景观项目领用公司库存材料”，但该笔款项的明细总，明确注明为“转让给工业园区盐河南北路承分包人：郭加（家）明”，说明该款即是涉案工程用款。（6）从举证责任方面而言，郭家明是涉案工程东方公司一方全权代表（特别是收款），因此文通公司支付给郭家明的款项，应认定为对东方公司的付款。东方公司认为支付的是其他工程款项的，应对此承担举证责任。现东方公司并未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。2.东方公司一审中主张的工程款利息不应支持。（1）一审法院认定协议书无效进而认定东方公司无权按协议书约定的标准主张逾期付款利息也是正确的。但文通公司认为，本案并非借款合同纠纷，故东方公司要求文通公司支付利息没有法律依据，其主张的利息实质为违约金，因协议书无效，违约金显然不应支持，而东方公司并未提出赔偿损失的诉讼请求，故一审法院按中国人民银行同期同档银行贷款利率标准判令文通公司支付利息没有法律依据。（2）即使应当计算利息，一审法院对利息起算日的认定错误。一审法院既否定合同双方当事人对利息标准的约定，直接以法律规定为由支持利息，同时又以合同双方当事人约定的所谓付款期限（2012年6月24日）作为利息起算日，自相矛盾，与法相悖。（2）东方公司一审庭审时主张的利息计算起始日为2014年2月6日，一审法院判令从2012年6月24日起计算利息超出当事人诉讼请求。（3）涉案工程的最终鉴定报告于2015年10月30日才形成，在此之前无法确定造价，文通公司客观上无法按合同约定的支付节点支付工程款。故即使计算利息损失，也只能从东方公司起诉之日起计算。

东方公司针对文通公司的上诉请求辩称：1.一审法院对已付款的认定正确。（1）景观工程与盐河南北路工程完全是两个工程，文通公司提交的付款明细明确予以证明且文通公司在一审中对此从未否定过。（2）付款明细表是文通公司单方提供的，且提供的具体付款凭证上都有文通公司支付两个工程的工程款的记载。（3）文通公司明知存在两个工程事项，由于景观路工程是由案外人郭家明个人承包的，工程款的领取者是郭家明，而本案中郭家明作为东方公司委托人经办盐河南北路工程款，从而文通公司以凭证上记载案外人郭家明字样为借口，故意混淆两项工程的存在。（4）付款凭证中记载有景观同时提及盐河南北路项目的凭证，东方公司已确认为已付盐河南北路款扣除，对东方公司没有不利影响。2.文通公司应承担逾期付款利息。协议书是双方真实意思表示且没有违反法律禁止性规定，应按约定的标准计算利息。文通公司未按约定的付款节点支付工程款，必然给东方公司造成损失，如果二审法院确认协议书无效，那么一审法院按照法定标准计算的逾期付款利息就是正确的。综上，请求驳回上诉人文通公司的上诉。

原审被告中盛公司未作答辩。

东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款及利息约40万元（以应付款总额33499862.22元为基数，自2014年2月6日开始按照0.05%/天计算利息，后一审庭审中变更为按照合同上的付款节点计算逾期付款利息）；2.被告中盛公司在欠付被告文通公司工程款范围内承担连带责任；3.被告文通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年，被告中盛公司（甲方）与被告文通公司签订《建设工程施工合同》，约定被告文通公司承建盐河南路、盐河北路道路、雨污水管道，合同价款为5540.91万元，采用固定单价合同，工程竣工验收合格后一个月内，乙方报送完整的工程竣工资料及决算文件（超过时间报送的签证资料不予受理），甲方收到完整资料后委托有相应资质的中介机构对乙方报送的决算进行审计，并在两个月内完成，逾期未完成审计，视为甲方认可乙方报送的决算价格（乙方不予配合，导致审计无法正常完成的除外）。若工程结算的审计核减幅度超过乙方报审造价的15%，则审计费全部由乙方负责支付。合同并约定在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交淮安市仲裁委员会仲裁。合同同时还约定本工程不得转包，发包人同意承包人分包的工程无。工程质量保修金为施工合同价款的5%，在工程竣工验收合格满2年后，若无任何质量问题发包人将返还承包人全部质量保修金。

2010年7月12日，被告文通公司（甲方）与原告东方公司（乙方）签订协议书，约定由东方公司承包盐河南路、盐河北路道路、雨污水管道工程，开工日期2010年7月，竣工日期2012年1月，合同价款为33437140元。关于发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项：1.项目竣工验收合格交付使用后，30日内付至合同价款的40%。2.项目竣工验收合格之日起第13个月付至经审计后的最终工程造价的70%。3.项目竣工验收合格之日起第25个月结清余款。如发生变更，乙方按变更后审计确认价款的21.41%，上缴给甲方。如发包人不按照合同约定付款，每天按应付金额0.05%罚款。协议签订后，原告按约于2010年5月14日进场施工，2012年1月6日涉案工程竣工，同年5月24日通过竣工验收，并将工程交付给被告文通公司。

2013年，淮安市广达工程项目管理咨询有限公司接受中盛公司委托，对盐河南、北路工程出具竣工结算初审报告，审定总价为33984202.98元。2015年，南京永道工程咨询有限公司接受被告中盛公司委托，就盐河路工程进行竣工结算复审，并于2015年10月30日出具结算审核报告，盐河南路道路工程审定价为28522651.72元，盐河北路道路工程审定价为4977210.5元，共计33499862.22元。原、被告一致认可原告所承建工程的工程款为33499862.22元。被告中盛公司已按合同向被告文通公司全部履行了付款义务。

一审法院另查明：被告文通公司在应诉期间提起管辖权异议，要求将本案移至被告住所地法院进行管辖，一审法院依法驳回被告的管辖权异议，后被告文通公司提起上诉，淮安市中级人民法院依法维持一审管辖权异议裁定。本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，要求对被告文通公司银行存款600万元或其他等额财产进行保全，并提供了担保，一审法院已依法采取了保全措施。

一审法院审理中，被告提供工程款明细表1张及付款凭证1组，主张截止2015年10月9日共计支付原告23118645.50元，原告对被告文通公司提供的付款明细摘要中载明2012年1月20日、2013年2月8日、2月9日、2013年6月7日、2014年1月29日、2014年11月14日、2014年12月1日、2014年12月24日共八笔标注“郭家明景观工程款、付景观道路、景观道路工程款、远景生态园材料款”涉及景观工程的3218645.5元付款不予认可，辩称与本案无关。文通公司对此解释，2014年1月29日标注为“付郭家明原景生态园材料款”的150万元系误写，对应的收条为南北路工程款，经质证，原告对此无异议，予以认可。

同时，原告表示以收据认定的话，被告提供的付款明细摘要中共三笔标注为“付郭家明（东方公路）工程款”的工程款（2015年10月8日20万元、2015年2月17日承兑60万元、2014年9月29日支付原告50万元）不予认可，表示相应的收据上记载均为景观路工程款，并非南北路工程款。被告文通公司对此不予认可，坚持认为郭家明在领取涉案工程款时误标注为景观工程，并解释郭家明并非景观工程施工人。原告不予认可，表示郭家明既是东方公司委托收取涉案道路工程，又是景观工程的施工人，景观工程与本案工程无关，系郭家明从文通公司处承包，对此提供景观工程园区道路开工报告，其上载明施工单位为被告文通公司，文通公司辩称景观工程并非其单位施工，但亦非郭家明施工，但对景观工程实际施工人并未提供证据证明。

一审法院认为：一、本案是否应由淮安市仲裁委仲裁。被告文通公司辩称其与中盛公司签订的建设工程施工合同约定在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交淮安市仲裁委员会仲裁，故本案应由淮安市淮安市仲裁委员会仲裁。一审法院认为本案系建筑工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院专属管辖，故一审法院对本案具有管辖权。至于被告文通公司与中盛公司的仲裁约定，因被告中盛公司在首次开庭前并未提出对人民法院受理该案有异议，根据《中华人民共和国仲裁法》规定，视为放弃仲裁协议，应当继续审理。

二、本案责任承担。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告文通公司从被告中盛公司处承办盐河南北路道路、雨污水管道工程，双方合同中明确约定本工程不得转包，发包人同意承包人分包的工程无，但被告文通公司又将工程主体在内的大部分工程分包给原告施工，不仅违反了其与中盛公司签订的合同，还违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方的协议属无效合同，但原告施工的盐河南北路道路、雨污水管道工程经竣工验收合格，按照法律有关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持，故被告文通公司应当参照合同约定向原告支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案中被告中盛公司已向被告文通公司履行了全部付款义务，故被告中盛公司在本案中不承担责任。

三、涉案工程价款及已付款。涉案工程竣工交付后，经过审计确定涉案工程价款为33499862.22元，因双方在合同中约定原告按变更后审计确认价款的21.41%，上缴给被告文通公司，原告亦自认本案工程价款为26327541.72元[33499862.22元*(1-21.41%)],故一审法院确认被告文通公司应付原告的工程款为26327541.72元。被告文通公司还主张注明景观工程的几笔工程款共3218645.5万元亦是向原告支付的工程款，除其中2014年1月29日150万元付款原告无异议外，其余均有异议。同时，对共三笔标注为“付郭家明（东方公路）工程款”的工程款（2015年10月8日20万元、2015年2月17日承兑60万元、2014年9月29日支付原告50万元），原告以收据上明确载明系景观路工程款为由不予认可。因原告所施工南北路工程并不包括景观工程，对被告标注景观工程的工程款，被告虽主张付款凭证上标明景观工程系笔误，实际已由原告公司郭家明领取，但郭家明出具的收据上亦明确载明为景观路工程款，且原告表示郭家明系景观工程的实际施工人，其所领取的景观工程款与本案无关，因被告文通公司并未提供证据证明景观工程的实际施工人，故一审法院对被告文通公司的辩称不予采信，对上述涉及景观路工程的款项3018645.5元不应认定为支付原告的工程款。综上，应认定本案被告文通公司已付工程款为2010万元（23118645.50元-3018645.5元）。

四、关于逾期付款利息。原告东方公司与被告文通公司签订的协议书中约定如发包人不按照合同约定付款，每天按应付金额0.05%罚款。原告主张按照协议书中约定的付款节点计算逾期付款利息，自2012年6月24日按照0.05%/天计算利息。一审法院认为原告与被告文通公司签订的协议书，因违反合同约定和法律规定，属无效合同，合同无效，则合同中与逾期付款有关的约定也相应无效，故对原告主张按照付款节点以0.05%的标准计算逾期付款利息不予支持。但双方签订的协议被确认无效后，承担或者支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生，故原告有权向被告文通公司主张逾期付款利息。对于利息计算时间，根据法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，因涉案工程2012年5月24日通过竣工验收并交付，故原告主张自2012年6月24日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以照准，被告文通公司应以6427541.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2012年6月24日计算至实际给付之日止。

综上，被告文通公司应支付原告涉案工程款为6227541.72元（26327541.72元-2010万元）。故判决：一、被告文通公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告东方公司工程款6227541.72元及利息（从2012年6月24日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率以本金6227541.72元计算）；二、驳回原告东方公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至一审法院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，账号：80×××32）。案件受理费56394元，保全费5000元，由被告文通公司负担。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：一、涉案协议书的效力应如何认定；二、应否扣减工程总价款的21.41%；三、已付款应如何认定；四、一审法院认定的逾期付款利息是否正确。

本院认为，关于争议焦点一，涉案协议书的效力应如何认定的问题。本院认为，协议书效力问题属人民法院审理民事案件时应主动审查的范围，即使当事人对此未提异议，人民法院仍应主动审查。上诉人东方公司认为一审法院不应主动审查协议书效力问题缺乏法律依据，本院不予支持。该协议书系文通公司在承接涉案工程后又将其中的大部分主体工程分包给东方公司时所签订，该分包行为既违反了文通公司与中盛公司约定的不得分包涉案工程的约定，又违反了不得将主体工程分包的法律规定，属于违法分包，一审法院据此认定该协议书无效符合法律规定，本院予以确认。

关于争议焦点二，应否扣减工程总价款的21.41%的问题。东方公司认为该款系管理费，在合同无效且文通公司实际上没有管理行为的情况下，不应扣减该款。本院认为，东方公司一审主张欠付款时已扣减该款表明其自愿支付该款，一审据此扣减该款项并无不当，本院予以确认，文通公司就此提起上诉与其一审时的主张相违背，本院不予支持。

关于争议焦点三，已付款应如何认定的问题。双方争议在于文通公司主张的十笔合计30186456.5元的付款应否认定为涉案工程的已付款。这十笔付款分别为2012年1月20日30万元、2013年2月8日15万元、2月9日10万元、2013年6月7日40万元、2014年1月29日150万元、2014年11月14日20万元、2014年12月24日50万元、2015年10月8日20万元、2015年2月17日承兑60万元、2014年9月29日50万元，其中，前七笔付款注明“郭家明景观工程款、付景观道路、景观道路工程款、远景生态园材料款”等涉及景观工程，后三笔付款收据上记载为景观路工程款。一审中东方公司对文通公司主张的多笔付款应否认定为涉案工程付款的意见存在不同的陈述，但最终向一审法院陈述的核对后的意见为这十笔付款系景观工程付款而非涉案的盐河南北路工程的付款。东方公司提供的景观工程园区道路开工报告载明施工单位为文通公司，文通公司辩称景观工程并非其施工，亦非郭家明施工，但对景观工程施工人并未提供证据证明。本院认为，上述十笔付款的注明内容或者收据上载明的内容涉及景观工程，文通公司虽主张景观工程与涉案的盐河南北路工程系对同一工程的不同表述，但与景观工程园区道路开工报告载明的内容相违背，文通公司亦未能提供景观工程的实际施工人，一审法院据此对上述十笔涉及景观工程的付款合计30186456.5元认定为并非涉案盐河南北路工程的付款并无不当，本院予以确认。上诉人文通公司如认为郭家明并未施工景观工程、上述十笔付款没有依据，可另案追偿，本案不予理涉。

关于争议焦点四，一审法院认定的逾期付款利息是否正确的问题。本院认为，协议书无效，协议中约定的逾期付款利率标准因涉及违约责任亦无效，但相应的付款节点仍应遵守。协议书中对付款节点约定为“九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。1.项目竣工验收合格交付使用后，30日内付至合同价款的40%；2.项目竣工验收合格之日起第13个月付至经审计后的最终工程造价的70%；3.项目竣工验收合格之日起第25个月结清余款。如发生变更，乙方按变更后审计确认价款的21.41%，上缴给甲方”。本院认为，协议书中虽约定了付款节点，但对21.41%上缴费用的付款时点并未作出约定，由此导致按之前的付款节点计算逾期付款利息时的基数亦难以确定。故一审以法定的应付款之日【即竣工验收合格之日（2012年5月24日）】之后的2012年6月24日作为逾期付款利息的起算点并按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息并无不当，本院予以确认。另，一审法院庭审时，东方公司主张的逾期付款利息起算时间为2014年2月6日，但庭审时其亦表示“庭后提供具体利息主张的标准”。一审法院庭审之后，东方公司提供的利息计算标准中利息的起算时间点为2012年6月24日，文通公司质证认为协议书无效故利息起算点不再按照协议书约定执行而应从起诉之日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。本院认为，东方公司主张的利息起算时点是按照合同约定计算出来的，如前所述，因协议书中对21.41%的上缴费用未约定付款时间，导致难以确定按协议书约定的付款节点计算逾期付款利息时基数，一审参照法律规定的付款时间确定利息计算基数、起算时间和利率标准并无不可，本院予以确认。

综上，上诉人东方公司和上诉人文通公司的上诉请求证据不足，均缺乏事实和法律依据，皆不能成立，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87343元（上诉人东方公司已预交56394元，上诉人文通公司已预交30949元），由上诉人东方公司负担56394元，上诉人文通公司负担30949元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

代理审判员　　黄金强

代理审判员　　许银朋

二〇一六年十二月二十九日

书　记　员　　王　倩