商丘市凿井工程公司、虞城县盛森鞋材有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫14民终1589号

上诉人（原审原告）商丘市凿井工程公司，住所地河南省商丘市民主中路。

法定代表人**，该公司总经理。

委托诉讼代理人***，河南浩君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）虞城县盛森鞋材有限公司，住所地河南省虞城县木兰大道西段。

法定代表人***，该公司总经理。

委托诉讼代理人路国强、***，河南立品律师事务所律师。

上诉人商丘市凿井工程公司与被上诉人虞城县盛森鞋材有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2017年2月16日起诉至虞城县人民法院，请求依法判决被告支付原告下欠工程款共计32000元及约定逾期滞纳金并由被告承担本案诉讼费用。虞城县人民法院于2017年3月29日作出（2017）豫1425民初972号民事判决。商丘市凿井工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人***及法定代表人**，被上诉人的委托代理人路国强、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2015年1月5日，原、被告签订供水井建造工程合同，合同约定造价为190000元，钻井进入工地付工程款30%及钻孔结束付30%，工程竣工验收合格后3日内一处性再付总造价的30%，余款10%作为保证金六个月后付清，合同同时约定了工程款如发生延期交付，按每推迟一天按迟延金额的3‰向乙方商丘市凿井工程公司支付滞纳金。凿井结束后，被告给付原告工程款164000元。原告以经多次向被告催要剩余款项及滞纳金，被告拒不履行为由。向本院提起诉讼。另查明，被告虞城县盛森鞋材有限公司于2015年1月24日缴纳水资源论证费40000元。

原审认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，根据原、被告签订供水井建造工程合同，合同约定造价为190000元，原告认可被告已经给付原告工程款164000元，被告于2015年1月24日缴纳水资源论证费40000元，被告为凿井工程已支付204000元。原、被告签订的供水井建造工程合同第七条及第十条第5项中载明，原告商丘市凿井工程公司承包方式为：全包，协调与水利局的关系由原告商丘市凿井工程公司负责协调，不影响被告生产。现原告要求被告虞城县盛森鞋材有限公司支付下欠工程款共计32000元及约定逾期滞纳金，原告应提供证据证明被告虞城县盛森鞋材有限公司欠工程款及约定逾期滞纳金，但原告商丘市凿井工程公司未提交证据予以证明，故对原告商丘市凿井工程公司的诉讼请求，本院不予支持。至于被告辩称的意见，因其未提起反诉且要求中止本案审理，缺乏法律和事实依据，本案不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告商丘市凿井工程公司的诉讼请求。

案件受理费600元,由原告商丘市凿井工程公司承担。

商丘市凿井工程公司不服原审判决，上诉称，一审法院以上诉人与被上诉人签订《供水井建造工程合同书》第七条及第十条第5项，推定一切事宜均包给上诉人认定错误。上诉人只负责凿井工程建设，根据《建设项目水资源论证管理办法》规定，应由被上诉人委托水资源论证单位进行水资源论证事宜，费用应由被上诉人缴纳。合同约定的上诉人“协调水利局的关系”明显为无效条款，况且水资源论证费收取者与水利局毫无关系，原审依据无效条款推定一切事宜均包给上诉人不符合逻辑，也无任何依据。上诉人与被上诉人签订的《供水井建造工程合同书》，约定了工程造价，并且从被上诉人提交工程款转账记录也可与第九条付款方式相互印证约定的工程款额。供水井建造合同顾名思义上诉人只负责建造工程，并明确约定了工程造价为19万元。上诉人打款按照合同约定工程款19万元的30%分别两次向上诉人打款，完全可以证明合同约定工程款为19万元。被上诉人于2015年2月14日向上诉人账户转账5万元，如果不是合同约定的工程款19万元,被上诉人为何没有按照合同约定暂扣工程款10%作为保证金并且超额支付上诉人工程款，不符合常理，可以印证合同“全包”并不包括水资源论证费。原审超出上诉人的诉请范围，同时明显加重了上诉人的举证责任。上诉人原审请求被告承担的是下欠工程款及滞纳金，而原审将水资源论证费与支付工程款混淆简单相加，得出被上诉人为凿井工程支付204000元而超出双方合同约定工程款的错误判决，水资源论证费并未支付给上诉人。根据谁主张谁举证，应由被上诉人举证证明向上诉人支付了工程款。请求二审改判被上诉人支付下欠工程款26000元及滞纳金。

被上诉人辩称，一审法院判决依据是合同的约定，本案不应以交易习惯认定，本案的合同条款是双方真实的意思，并无无效情形，上诉人既无证据也无法律依据证明合同条款无效。水资源论证并非有水利局认定，同时水资源论证是进行该凿井工程的必经程序，所以水资源论证费用属于工程价款的部分。因此双方在合同条款之中采用非格式条款进行加以约束，反而成为上诉人作为无效条款规定抗辩的理由，显然该上诉理由不成立。该合同之中明确约定第七条为全包方式。第十条在甲方责任部分双双以非格式条款明确增加一项，即涉及到水利局行政管理方面，均有上诉人负责。本合同格式条款的提供一方，本合同系本案上诉人所提供，因为凿井工程建设本身是一个特殊的加工承担份额，涉及的专业项目对于被上诉人作为消费者的角度来讲，所涉及到的行政审批，以及工程顺序，甚至所需材料被上诉人均不支持。因此针对与上诉人所提交的格式合同，双双做了明确式的手写记载，与合同第七条等条款互相印证，且根据商丘当地以及该凿井相关的施工费用，作为被上诉人一方的该项目，如果不包括该项协调费用的话，该凿井本身所需费用远远低于本合同造价。另外原审也未仅依据全包而判定本案，而是结合本案其他证据依据条款其他约定，在事实基础之上进行了一个认定。上诉人在施工过程，垫付水资源论证费一万元，如果该水资源论证费不属于上诉人，其所垫付的一万元又是从何而来。请二审驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，上诉人请求判决被上诉人给付其工程款26000元及滞纳金有无事实和法律依据。双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，关于水资源论证费是否包含在承包工程造价之中的问题。双方当事人于2015年1月5日签订的《供水井建造工程合同》虽约定承包方式为全包，但根据工程范围的约定，工程仅包括凿井，上诉人并不承担工程造价之外的事项付款义务。水资源论证应当依虞城县盛森鞋材有限公司名义申请论证及交纳费用，被上诉人也实际交纳了费用，转嫁由上诉人承担不符合常理。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人已支付工程款164000元，下余26000元。合同第九条第2项约定逾期付款滞纳金为日千分之三，约定过高，本院调整为月利率2%，从约定工程结束之日2015年2月5日开始计算。

综上，原审判决认定事实清楚，但判处错误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销虞城县人民法院（2017）豫1425民初972号民事判决；

二、被上诉人虞城县盛森鞋材有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人商丘市凿井工程公司剩余工程款26000元及违约金（从2015年2月5日起按月利率2%计算至本金付清之日止）；

三、驳回上诉人商丘市凿井工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费600元，二审案件受理费600元，总计1200元，由被上诉人虞城县盛森鞋材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郭玮

审判员***

代理审判员***

二〇一七年六月二十七日

书记员段培