横峰县青松绿化有限公司与余江县展望大棚工程有限公司、鹰潭市炜程温室大棚有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省横峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣1125民初1147号

原告横峰县青松绿化有限公司，社会信用代码91361125751139767p。住所地横峰县。

法定代表人：郑红英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李夏怡，江西廉诚律师事务所律师。

被告余江县展望大棚工程有限公司，社会信用代码91360622MA35Q2MQ7U，住所地江西省鹰潭市余江县。

法定代表人：金忠土，系该公司经理。

被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司，社会信用代码360622210016984，住所地江西省余江县。

法定代表人：金忠土，系该公司经理。

共同委托诉讼代理人阮琦，江西融冰律师事务所律师。

原告横峰县青松绿化有限公司与被告余江县展望大棚工程有限公司、鹰潭市炜程温室大棚有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告横峰县青松绿化有限公司委托诉讼代理人李夏怡，被告余江县展望大棚工程有限公司、鹰潭市炜程温室大棚有限公司法定代表人金忠土及其共同委托诉讼代理人阮琦到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告横峰县青松绿化有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的销售安装合同和销售安装补充合同；2、被告返还多支付的货款26960元，支付因违约需双倍返还定金的10万元，支付工期逾期的违约金200元／天*15天＝3000元（8月30日至9月13日）违约金及至合同解除之日起的违约金；3、被告承担本案诉讼费、保全费、检测费。庭审中，原告撤回了要求被告赔偿因大棚外主体方管（大号）质量不合格及大棚多处漏雨维修产生的损失共计10万元的诉讼请求。

事实与理由：原、被告于2017年5月16日签订了《连栋大棚销售安装合同》，被告负责提供材料并修建原告位于横峰县××大道丁家路口的绿化连栋大棚，大棚面积为1152平方米，单价为260元/平方米，其中（大棚主体加外遮阴130元/平方米、电动内遮阴18元/平方米，铝合金边框苗床120元/平方米），约定付款方式为合同签订时预付款5万元，材料至原告方场地时付款50%。原告于2017年5月22日支付预付款5万元，2017年6月12日支付工程款149760元。原被告双方于2017年7月7日签订了补充合同，增加面积1152平方米，单价与原合同一致，约定于2017年8月30日前完工，付款方式为付定金5万元，材料至原告场地时付款50%，原告于2017年7月7日支付了5万元定金，2017年7月17日支付工程款149760元。被告收到原告工程款后，未按合同完全履行，大棚需要的主要部件铝合金边框苗床未按约定支付，后经交涉被告拒不履行合同，原告的连栋大棚苗床按合同约定面积，单价共计价值276480元，原告至今共计支付定金5万元，工程款349520元，被告完成的工程款应为599040-276480=322560元，被告应返还原告多支付的工程款26960元。原告签订补充合同时支付了定金5万元，被告应当无条件返还，且其拒不履行合同，还应双倍返还原告定金10万元。根据原、被告签订合同约定的逾期完工的违约金为200元/天，约定的完工期限为2017年8月30日前，现工程迟迟没有完工，被告应承担逾期完工的违约责任，截止2017年9月13日止共计3000元。

两被告辩称，1、原告提出解除合同的请求没有事实与法律上的依据。被告在履行合同当中，已经完工了80%以上，达不到合同法规定的解除条件；2、原告不仅不存在多付工程款的问题，反而存在逾期支付30%工程款的违约行为，按照合同的约定，只要被告完成了盖膜，原告应当再支付30%的工程款，由于原告在被告出具了领条未按合同约定付款，经过被告的合理催要，原告也答应支付，但一直未履行的情况下，被告才予以停工。承诺书系被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司公章掉在原告处公章伪造的；3、定金条款与违约条款是不能同时适用的，原告应该做出选择，该案不适用定金罚则。本案中，原、被告按合同已履行80%，仅迟延履行不适用定金罚则；4、被告提供的方管有出厂合格证，不存在的质量问题；5、原被告按照合同约定没有完全完成合同，还没有组织验收，原告已叫他人完成未完成的工程，故该合同原、被告双方没有履行的必要，应当予以解除。

原告针对其诉讼请求提交如下证据：1、原告的营业执照和法人代表身份证明书，证明原告的主体资格；2、企业信用信息公示报告，证明两被告主体资格，且两被告是自然人独资公司；3、《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》，证明原告及被告签订销售合同及补充合同合法有效，双方应按合同履行各自义务；4、工程款支付委托书，被告出具了工程支付委托书，委托要求将工程款支付到其法人代表金忠土的个人帐户；5、承诺书，证明原、被告对合同及协议补充中的印章不统一、货款支付方式、合同履行情况、质量保证情况作出了承诺及说明；6、转款凭证，证明原告按合同及补充合同向被告法人代表个人帐号分四次共支付工程款349520元，定金5万元；7、大棚现场照片及横峰县公证处的公证书，证明被告未按合同约定将铝合金苗床运进现场，使大棚安装停滞；8、衢州方圆检测有限公司出具的检测报告，证明经横峰县市场和质量监督管理局现场随机采样，委托鉴定的大棚框架结构使用的材料方管（大号）质量经检验不合格。

两被告对原告提供的上述证据质证意见如下：一、证据1、2、6无异议。二、证据3的三性无异议，工期是2017年8月30日止，双方约定的付款条件是盖膜前支付30%,从照片可以看出已经盖膜，原告未付款，合同当中对延误工期的问题是做了特殊约定的。补充条款中仅仅提到了定金5万元而没有约定双倍返还定金的违约条件，且补充合同中对于延误工期依然按照原合同规定执行。三、证据4提供的委托书三性有异议，认为原告是利用被告公司在原告处遗失的鹰潭炜程温室大棚有限公司章伪造的。四、证据5的关联性、合法性、真实性有异议，认为是伪造的。五、证据7的照片及现场无异议，对公证书的真实性无异议，对关联性有异议。六、证据8的检测报告的关联性有异议，认为该检测系单方委托，没有双方到场确定检测检材，该检材是否为被告提供不明确，且无法断定检测公司是否到过现场。双方的合同没有对热浸镀锌方管的检测标准予以约定，不能认定违反合同约定。三份鉴定报告有两份认定被告的钢管符合规定，且其提供的钢管是有出厂的合格证的，检测的结果相差也只有3个微米。故认为该鉴定报告没有依据，不能作为本案事实的鉴定材料。

两被告针对其答辩提出如下证据：1、领条，证明被告已经完成盖膜，按照合同约定原告应当在同年8月7日前支付30%的工程款。原告要求被告出具领条给财务，但原告一直未付款。2、短信聊天记录，证明原告出现了违约，且答应支付盖膜前的30%的工程款，而被告未出现违约。3、证人马某证言，证明证人是原被告约定的大棚工程的工人，工程的时间是2017年5月20多号开始，到2017年8月10日停工。停工原因是工程款没到，停工时盖膜已经完成。4、浙江大昌交通材料有限公司热镀锌产品合格证书，证明被告按合同使用的材料都是合格的。

原告对两被告提交的上述证据质证如下:一、对证据1关联性有异议，认为在生意往来中先出具领条是很正常的商业行为，出具款项需审核才能出具。二、证据2认为聊天记录与工程款没有关联性，原告已履行部分工程款。三、证据3无异议。四、证据4认为合格证书没有颁发日期，也不能保证该合格证是对哪一批次的产品进行的证明。

经本院庭审质证，本院认为原告提交的营业执照、法人证明、企业信用信息公示报告、转款凭证，两被告均无异议，本院予以采信。原告提交的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》，两被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，且是原被告双方所签订，本院予以采信。原告提交的工程款支付委托书、承诺书有被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司公司印章，且两被告未出示相关证据证明原告伪造印章，本院对该证据予以采信。原告提交的大棚现场照片及横峰县公证处的公证书的真实性被告无异议，本院对其真实性予以采信。原告提交的衢州方圆检测有限公司出具的检测报告，本院认为原告在庭审过程中撤回了对因大棚外主体方管（大号）质量不合格及大棚多处漏雨维修产生的损失共计10万元的诉讼请求，本院对该证据不予质证。被告提交的领条真实性原告无异议，且认为是正常的商业行为，本院对该证据予以采信。两被告提供的聊天记录系双方为该案工程款事项的正常信息交流，本院对该证据予以采信。证人马某的证言原告无异议，且是当庭证言，本院予以采信。浙江大昌交通材料有限公司热镀锌产品合格证书，由于原告撤回了因大棚外主体方管（大号）质量不合格及大棚多处漏雨维修产生的损失共计10万无的诉讼请求，故对该证据本院不予质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年5月16日，原告横峰县青松绿化有限公司与被告余江县展望大棚工程有限公司签订了《连栋大棚销售安装合同》。合同约定由被告余江县展望大棚工程有限公司负责包工包料承建位于横峰县××大道丁家路口的多肉盆花连栋大棚工程，大棚面积为1152平方米，价格260元/平方米（大棚主体加遮荫130元/平方米、电动内遮18元/平方米，铝合金边框苗床120元/平方米），完工日期为2017年8月20日前，付款方式为合同签订时付预付款5万元，材料至原告场地时付工程款50%，盖膜前再付30%，工程结束验收付清工程款，原告在被告余江县展望大棚工程有限公司完工之日起七日内组织人员验收，验收中发现的问题被告余江县展望大棚工程有限公司必须在七日内整改完毕，验收合格后才能交付给原告使用。被告余江县展望大棚工程有限公司如超过工期则按200元/天计算违约金，原告在验收后十天内付清工程款，合同总工程款为299520元。该合同签订后，被告余江县展望大棚工程有限公司的组织人员进入场地开始施工。被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司出具委托书，委托书注明“余江县展望大棚工程有限公司委托金忠土收款”。原告于2017年5月22日支付了工程预付款5万元、2017年6月12日支付了149760元基地搭棚款到金忠土的个帐户中。2017年7月7日原告与被告余江县展望大棚工程有限公司签订了《连栋大棚销售安装补充合同》，合同约定增加大棚面积1152平方米，原面积加增加面积共计2304平方米，价格与原合同价格一样。将原合同设计天沟为两边排水，更改为两边排水，再增加中间一排水口，排水口位置在连栋大棚内，大棚内预埋排水工程由原告施工，被告负责地面部分以上材料及施工。增加面积工程款付款定金5万元，材料到现场付总额的50%，盖膜前付总额30%，工程结束验收付清工程款。连栋大棚在8月30日前完工，如未完工，按原合同第十一条违约责任执行。该合同的尾部乙方盖章是鹰潭市炜程温室大棚有限公司，该公司的法定代表人是金忠土。原告庭审中承认签订该合同的主体是原告与被告余江县展望大棚工程有限公司。同年同月同日，被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司出具承诺书，承诺“1、因合同我方名称是余江县展望大棚工程有限公司，但因公司印章目前没有找到，所以补充合同及委托书、承诺书都使用鹰潭市炜程温室大棚有限公司印章，两公司都系我本人（金忠土）个人独资公司，鹰潭市炜程温室大棚有限公司及我本人承诺承担连带责任；2、因第一批工程预付款（自动转为货款）和货款已达到50%，在补充合同签订后你方支付定金和货款达到50%之日起，承诺10日内将未运抵现场的苗床发货运抵现场，如苗床不能按时运抵现场，你公司有权拒绝支付合同约定的后续工程款；3、补充合同定金不自动转为货款，合同履行完毕验收后，你方结清所有工程款（质量保证金除外）后3日内返还；4、工程使用的鲁冠PO膜老化由合同约定的三年改为五年（保用五年）；内外遮阴老化三年（保用三年）；工程质量保证金（工程款总额10%共计59904元）在质保到期后30天内一次性支付即可；5、售后服务随时响应”。同时又出具了一份委托书，委托书注明“现余江县展望大棚工程有限公司将工程款转到金忠土个人帐户……”。补充合同签订后，原告于2017年7月7日支付定金5万元、2017年7月17日支付了149760元基搭大棚材料款到金忠土个人账户中。两份合同的总价款为599040元，原告共计支付款项399520元（包括定金5万元）。2017年8月7日，被告余江县展望大棚工程有限公司已完成了大棚的主体、外遮荫、内遮荫及盖膜，安装了部分的苗床基脚支架。2017年8月7日，被告出具了基地多肉盆花连株大棚购材的30%预付款1797712元领条给原告，同年8月10日，由于原告未支付该款，被告余江县展望大棚工程有限公司停止了施工。同年8月25日被告在信息中向原告催要此款，原告说好，但原告一直未按约定（盖膜前支付30%工程款）支付。

另查明，多肉盆花连栋大棚大棚内地面零星放置未安装的铝合金边框料及配件（即苗床的底架），苗床的网片及部分底架未安装，苗床的网片未进入工程场地。现原告已叫他人完成了合同剩余未完成的工程。大棚价格260元/平方米（大棚主体加遮荫130元/平方米、电动内遮18元/平方米，铝合金边框苗床120元/平方米）系原告与被告余江县展望大棚工程有限公司约定全部完成大棚主体加遮荫130元/平方米、电动内遮18元/平方米，铝合金边框苗床120元/平方米后共计优惠8元/平方米。

本院认为，一、关于原、被告签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》是否已具备解除合同的条件。《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在合同无效的法定情形，应当认定为合法有效，对合同当事人均具有约束力。《连栋大棚销售安装补充合同》尾部盖章系被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司，从庭审查明的事实及被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司出具的承诺书第一条的“因合同我方名称是余江县展望大棚工程有限公司，但因公司印章目前没有找到，所以补充合同及委托书、承诺书都使用鹰潭市炜程温室大棚有限公司印章……”规定，本院认定该合同系原告与被告余江县展望大棚工程有限公司所签订、两份合同的签订主体系原告与被告余江县展望大棚工程有限公司，且庭审中原被告双方对此事实予以确认。2017年8月中旬，被告余江县展望大棚工程有限公司认为原告未按约定（盖膜前支付30%工程款）付工程问题发生纠纷，停止了施工。纠纷发生后，原告已叫他人完成了合同剩余未完成的工程。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项之规定“法律规定的其他情形”，即原告以自己的行为明确表示不要被告继续履行该两份合同，且该合同在纠纷发生后，已由他人完成，原、被告没有继续履行该合同的必要，故对原告要求解除原与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》的诉请，本院予以支持。

二、被告余江县展望大棚工程有限公司是否存在违约行为的问题。本院认为，《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在合同无效的法定情形，应当认定为合法有效，对合同当事人均具有约束力。2017年8月7日，被告余江县展望大棚工程有限公司完成了大棚的主体、外遮荫、内遮荫、盖膜工程，原告按合同的约定即“材料到现场付总额的50%”支付了50%的工程款。2017年8月7日在被告余江县展望大棚工程有限公司法定代表人出具领条给原告后，要求原告按合同约定“盖膜前付总额30%”支付工程款，原告一直未支付该工程款。同年8月25日原告在被告余江县展望大棚工程有限公司法人催要此款还答应支付，后原告认为被告余江县展望大棚工程有限公司未按被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司出具的承诺书第二条即“因第一批工程预付款（自动转为货款）和货款已达到50%，在补充合同签订后你方支付定金和货款达到50%之日起，承诺10日内将未运抵现场的苗床发货运抵现场，如苗床不能按时运抵现场，你公司有权拒绝支付合同约定的后续工程款”的规定，拒绝按合同约定的“盖膜前付总额30%”的工程款的行为不违反被告出具给原告的承诺书的约定。现场虽然有被告提供的苗床的底架，且也安装了部分底架，但未按其出具的承诺书完全履行苗床按时运抵现场的承诺，且该承诺书系被告出具给原告，系对原与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》补充约定，具有法律效力，故被告余江县展望大棚工程有限公司违反了原、被告双方的约定，应承担违约责任。被告辩称该承诺书系被告公司公章落在原告处，原告所伪造的意见未提供证据证明，本院对其辩解意见不予采纳。原告在被告余江县展望大棚工程有限公司未将苗床全部运抵现场，应在合理的期限内催告被告将苗床全部运抵现场，原、被告发生纠纷后，被告法人通过发信息催要过原告工程款，原告也答应支付，且原告在信息中及其他方式未履行催告被告继续完成工程的义务，而是叫他人履行被告未完成的工程，存在一定的过错，也应承担相应的责任。

三、关于多支付26960元货款、双倍返还定金及逾期违约金的认定问题。本院认为，依据原告与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》，以及被告余江县展望大棚工程有限公司已按该合同约定完成了了大棚主体、内外遮荫、盖膜，按合同约定大棚主体加遮荫130元/平方米、电动内遮18元/平方米，原告应支付工程为340992元，原告已实际支付工程为399520元（包括定金5万元），被告余江县展望大棚工程有限公司也运抵了苗床的底架到大棚内，且从原告在庭审的陈述中未提到支付了苗床底架的货款，故，原告主张其多支付了26960元货款无明确的证据证明，本院不予支持。原告主张被告因违约需双倍返还定金10万元，及支付工期逾期违约金200元/天，至起诉之日（8月30日至9月13日）的3000元违约金及至合同解除之日起的违约金的诉请，本院在庭审中已释明依据法律规定，原告具有选择适用权，但原告坚持该诉请。本院认为该案原告未提供证据证明其损失，适用双倍返还定金罚则违约金过高，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’之规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故本院认为，本案应按照原告与被告双方签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》的约定，即“如超过工期则按200元/天计算违约金”计算违约金，故原告要求被告支付违约金为3000元的诉请，本院予以支持。原告诉请被告支付至合同解除之日起的违约金，本院认为，原告在该案中未履行催告被告余江县展望大棚工程有限公司继续完成工程的义务，而是叫他人履行被告余江县展望大棚工程有限公司未完成的工程，致使双方签订的合同没有履行的必要，故被告不存在支付合同解除之日起的违约金，对该诉请，本院不予支持。原告支付的定金的5万元，由于被告鹰潭市炜程温室大鹏有限公司出具的承诺书第三条明确表示补充合同定金不自动转为货款，故被告余江县展望大棚工程有限公司应当将定金返还给原告。

四、原告与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》合同的性质。本院认为，被告包工包料进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定，原告与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》合同系承揽合同。

五、被告鹰潭市炜程温室大鹏有限公司承担何种责任。依据被告鹰潭市炜程温室大鹏有限公司于2017年7月7日出具的承诺书的第一条，即“因合同我方名称是余江县展望大棚工程有限公司，但因公司印章目前没有找到，所以补充合同及委托书、承诺书都使用鹰潭市炜程温室大棚有限公司印章，两公司都系我本人（金忠土）个人独资公司，鹰潭市炜程温室大棚有限公司及我本人承诺承担连带责任”的规定，故被告鹰潭市炜程温室大鹏有限公司对被告余江县展望大棚工程有限公司的行为承担连带责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二十六条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第五项、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告横峰县青松绿化有限公司与被告余江县展望大棚工程有限公司签订的《连栋大棚销售安装合同》及《连栋大棚销售安装补充合同》；

二、限被告余江县展望大棚工程有限公司在本判决生效后五日内返还原告横峰县青松绿化有限公司定金5万元，并支付违约金3000元；

三、被告鹰潭市炜程温室大棚有限公司对第二项判决内容承担连带责任；

四、驳回原告横峰县青松绿化有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，保全费1297元，合计4197元，由原告横峰县青松绿化有限公司承担2518元，被告余江县展望大棚工程有限公司、鹰潭市炜程温室大棚有限公司承担1679元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　张晓英

代理审判员　　程粱哲

人民陪审员　　李晓东

二〇一八年三月二十一日

书　记　员　　廖丽红

法律附页：

《中华人民共和国合同法》

第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要佛爷作出承诺的行为时生效。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《中华人民共和国合同法》第九十四条

……

（五）法律规定的其他情形。

第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己行为表明不发行合同义务的，对方可以在履行届满之前要求其承担违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。

第一百一十七条当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择选用违约金或者定金条款。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。