万家建设（辽宁）有限公司与山西永茂装饰工程有限公司、山西永茂装饰工程有限公司沈阳分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

海城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0381民初9016号

原告：万家建设（辽宁）有限公司，统一社会代码：91210100057198185F，住所地：沈阳市铁**兴华南街**（4门）。

法定代表人：周建刚，系该公司经理。

委托诉讼代理人：朱学树，辽宁浩清法律律师事务所律师。

被告：山***装饰工程有限公司，统一社会代码：91140100776741885F，住所地，住所地：太原经济技术开发区开元街**楼**iv>

法定代表人：张天明，系公司董事长。

委托诉讼代理人：于林，辽宁开宇律师事务所律师。

被告：山***装饰工程有限公司沈阳分公司，统一社会代码：91210102683335124M，住所地：沈阳市和，住所地：沈阳市和平区南京北街****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张志宏。

委托诉讼代理人：于林，辽宁开宇律师事务所律师。

被告：汪克见，男，汉族，1965年9月17日出生，住所地：安徽省池州市东至县，住所地：安徽省池州市东至县='2' style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原告万家建设（辽宁）有限公司诉被告山***装饰工程有限公司、山***装饰工程有限公司沈阳分公司、汪克见建设工程合同纠纷一案，本院2019年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2020年1月6日、1月14日，二次公开开庭进行了审理，原告万家建设（辽宁）有限公司的委托代理人朱学树、被告山***装饰工程有限公司、山***装饰工程有限公司沈阳分公司的共同委托代理人于林、被告汪克见均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告于2018年6月15日签订《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》，约定由被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司承建由原告承包的海城市奥林匹克体育会展中心建设工程项目中的钢结构网架工程，面积24500平方米，工期70天，从2018年6月19日至2018年8月28日.双方约定:本工程承包方式为乙方(被告)包工包料包安全的承包方式，工程款结算方式为根据乙方提供的报价清单(见附件)单价下浮3%的单价包干，工程量按成活后的水平投影面积计算，乙方提交的报价清单视为双方确定单价的唯一依据，已包含本工程施工全部内容.工程款支付方式为:本合同签证生效后3日内甲方支付工程款总价的5%预付款，网架材料进场后3日内甲方支付工程款总价的20%，乙方完成本合同约定的全部内容，经验收合格后7日内支付工程款总价的25%，余款2018年年底前甲方支付工程款总价的30%，2019年在分期支付工程款总价20%并在年底前付清。乙方工期若未按甲方规定内延误一天处违约金5000元，若在后续工期中增加人员抢回工期，则罚金予以退还。

合同签订后，被告未能按期进场施工，于8月13日才开始组织施工材料进场，但经原告及监理公司确认，其进场施工材料的尺寸及规格与设计施工图不符，并且未按要求上报原材料复试等相关资料，亦未上报施工方案。经监理公司责令终止施工后，未进行任何整改，停止施工至今。原告已按共同约定于2018年7月20日付工程款20万元，于2018年8月24日付工程款10万元，于2018男9月29日付工程款50万元，总计预付工程款80万元，但被告的上述行为已违反双方约定，严重影响了工期，进而影响到原告与甲方合同的履行，侵犯了原告的合法权益，经双方协商未果，故诉至法院。诉讼请求:1、解除原告与被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司于2018年6月15日签订的会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》；2、三被告返还工程款人民币80万元；3、三被告赔偿原告经济损失35万元。

被告山***装饰工程有限公司、山***装饰工程有限公司沈阳分公司辩称:1、合同不是双方真实意思表示。原告承揽钢结构施工工程，又将工程发包给汪克见，双方没有钢结构施工资质，为应付检查，原告、汪克见找到汪克见同乡殷某，殷某借用沈阳分公司印章，与原告签订合同，沈阳分公司没用施工资质，永茂公司具备施工资格，但沈阳分公司和永茂公司对签订合同毫不知情，原告、汪克见保证合同改造不涉及永茂公司及沈阳分公司，由汪克见与原告履行合同，应付建筑监管部门的检查，是签订合同的真正目的。另外，合同上没有法人公章，也没有法定代表人签名，也没有沈阳分公司负责人签名，亦没有公司对汪克见的授权委托，对永茂公司及沈阳分公司没有约束力。2、原告没有依据合同约定向沈阳分公司支付任何款项，足以证明原告知道沈阳分公司不是合同的实际履行人。3、被告永茂公司及沈阳分公司没有同意过将工程款支付给汪克见。4、汪克见不是沈阳分公司工作人员，他是沈阳晟源装饰设计工程有限公司股东和实际控制人。原告起诉汪克见，足以证明其知道汪克见与沈阳分公司无关。原告是与汪克见履行合同，否则其起诉汪克见不合常理和法律规定。5、原告也没有按照合同约定的数额支付工程款，系违约行为。应依据《民法通则》第一百四十六条规定，认定行为人与相对人以虚假的意思实施的民事法律行为无效，驳回原告的诉请。

被告汪克见辩称：经人介绍与刘连和相识，刘总向我介绍体育馆有一个网架项目工程，我跟刘总说我没有资质，刘总说价格合理，资质就是应付安全检查，借用一下公司就行了，我与刘总于2018年签订合同，甲方没有按照合同约定支付5%预付款300070.89元，拖延至7月20日，只给付了20万元，收到预付款后，组织人员定制钢制材料，于7月24日进入施工现场，进行施工前的放线，打孔，预埋等工作，按照合同约定8月13日进现场后，甲方应付总价款20%为1200283.57元，甲方一直未按合同约定，甲方于8月24日支付10万元，9月29日支付50万元，尚欠649964.54元进度款未付，造成我方施工人造成停工待料，工人误工，造成我方经济巨大损失。

经审理查明：2018年6月15日，被告汪克见借用被告山***装饰工程有限公司的资质以被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司（乙方）名义与原告万家建设（辽宁）有限公司（甲方）签订《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》，约定由被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司承建由原告承包的海城市奥林匹克体育会展中心建设工程项目中的钢结构网架工程，面积24500平方米，工期70天，从2018年6月19日至2018年8月28日。双方约定:本工程承包方式为乙方(被告)包工包料包安全的承包方式，工程款结算方式为根据乙方提供的报价清单(见附件)单价下浮3%的单价包干，工程量按成活后的水平投影面积计算，乙方提交的报价清单视为双方确定单价的唯一依据，已包含本工程施工全部内容。工程款支付方式为:本合同签证生效后3日内甲方支付工程款总价的5%预付款，网架材料进场后3日内甲方支付工程款总价的20%，乙方完成本合同约定的全部内容，经验收合格后7日内支付工程款总价的25%，余款2018年年底前甲方支付工程款总价的30%，2019年在分期支付工程款总价20%并在年底前付清。乙方工期若未按甲方规定内延误一天处违约金5000元，若在后续工期中增加人员抢回工期，则罚金予以退还。原告万家建设（辽宁）有限公司在甲方处加盖公章，刘连和代表甲方签字。被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司在乙方处加盖公章，汪克见代表乙方签字，合同载明：乙方收款银行为建行沈阳砂阳路支行，收款人为汪克见，收款账号为62×××67。合同附件汇总表中双方就工程范围及工程价款进行了具体约定，网架的工程造价为3362824.51元，屋面板的工程造价为1141694.56元，工程总价款为4504519元。庭审中，原告方自认签订合同时原告知晓实际施工人为汪克见。

合同鉴订后，原告于2018年7月20日预付工程款20万元后，被告汪克见于2018年8月13日进入施工现场进行部分组装，原告于2018年8月24日支付工程款10万元，于2018年9月29日支付工程款50万元，总计预付工程款80万元。2018年8月31日，鞍山高鑫建设监理有限公司因案涉工程屋面网架施工未按设计要求方案施工，下发停工整改监理通知单。本院向该监理公司就案涉工程停工整的改问题发出问询函，2020年12月2日该监理公司回复，监理项目部人员现场巡视检查发现材料的尺寸及规格与设计图纸不符，现场实测实量的图纸120mm的螺栓头，施工单位用的是93mm的螺栓头（现场仍在）。当场下达停工指令及监理通知单，施工单位在没有征得设计单位同意私自更改螺栓球及杆件的尺寸，严重影响结构安全。也不符合《建设工程施工质量验收规范》的要求，监理单位对此分项工程不予验收。关于未上报原材料复试等相关资料及未上报施工方案问题，系在工作中发现的实际情况，不做特别说明。

另查：被告汪克见是按照深化后的图纸进行施工，该份图纸并未经过甲方和设计单位确认及上报监理公司。

上述事实，除原、被告陈述外，原告提供的证据有：1、海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同，证明被告汪克见借用被告山***装饰工程有限公司的资质以被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司的名义与原告签订的合同。2、中国建设银行四份回单，证明原告向被告汪克见先后支付工程款80万元。3、会议记录二份及会议签到表一份，证明截止2018年8月28日，实际施工人汪克见没有完善涉案工程的设计安装，没有按照会议所要求的将设计图纸上报监理部门。3、监理通知单、施工进度涵、发文签收记录各一份，证明施工方在施工过程中存在对项问题，尺寸规格与设计图不符，进场材料未按要求上报原材料复试等相关资料、屋面网架施工未按要求上报施工方案，监理公司通知停工整改。4、照片六张，证明进场材料目前现场堆放状态，没有完全拼装。5工程联系函、律师函各一份，证明2018年8月31日由于施工方原因涉案工程一直处于停工状态，工程联系函是向施工方表明要重新按施工图进行施工，及原告方将进行维权。被告汪克见提供的证据有：1、图纸一份，证明其根据甲方提供的原建筑图纸制作工程报价4504518元。2、会议记要一份，证明2018年6月28日会议讨论幕墙和钢结构部分需要修改，具体以深化图纸后的施工图为准。3、网架工程增量部分报价单一份，证明汪克见根据深化后图纸增加工程量1496899.85元，钢结构工程总价为6001417.85元。4、图纸（第2版）一份，证明该份图纸为经过确认的施工图纸。5、进场材料检测相关手续一组，证明进场材料符合技术要求。6、邮件截图一份，证明被告汪克见向原告方指定的委托设计技术负责人的邮箱发深化后的第三版图纸。被告山***装饰工程有限公司、山***装饰工程有限公司沈阳分公司提供的证明有：1、海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同，证明该份合同与原告向法庭提供的合同不一致，被告没有与原告签订合同，原告提供的合同上工程款支付汪克见账户，汪克见是合同义务的承担人，原告依据合同要求被告返还工程款有违诚信原则。2、证人殷某当庭证言，证明同乡汪克见找其帮忙找被告公司在合同上盖章。

经庭审质证，原告及被告山***装饰工程有限公司、山***装饰工程有限公司沈阳分公司提供的证据，所证事实足资认定，本院予以采信。被告汪克见提供的证据1、2、4、所证事实足资认定，本院予以采信，被告汪克见提供的证据3、6未经甲方和设计单位及监理公司确认，本院不予以采信。

本院认为，本案的争议焦点为一、原告万家建设（辽宁）有限公司与被告永茂沈阳公司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》是否对双方有效？二、合同履行过程中是否存在违约行为？关于原告万家建设（辽宁）有限公司与被告山***装饰工程有限公司沈阳分公司签订的《海城市体育会展中心建设工程项目钢结构网架施工合同》效力问题。庭审过程中，原、被告各方均承认合同的签订系被告汪克见借用被告永茂沈阳公司的资质与原告万家建设（辽宁）有限公司签订案涉施工合同，且合同签订时原告知晓实际施工人为汪克见，故永茂沈阳公司作为被借用资质方，欠缺与发包人万家建设（辽宁）有限公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的合同关系，考虑到原告亦未将工程款支付给被告永茂公司、永茂沈阳公司，故本院对于原告要求被告永茂公司、永茂沈阳公司返还工程款80万元及赔偿经济损失35万元的诉讼请求不予支持。

实际施工人汪克见与发包人在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告汪克见之间的合同应属无效，且被告汪克见并未按照施工图纸进行施工，故本院对于原告要求被告汪克见返还80万元工程款的诉讼请求予以支持。

关于原告要求被告汪克见赔偿经济损失35万元的诉讼请求，原告主张35万元的赔偿系依据合同“4.4乙方工期若未按甲方规定内延误一天处违约金5000元”的约定，因原告与被告汪克见之间的合同无效，故本院对于原告所主张的依据不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告汪克见于判决生效后十日内返还原告万家建设（辽宁）有限公司工程款80万元；

二、驳回原告万家建设（辽宁）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费33703元，由被告汪克见承担。保全费5000元由原告万家建设（辽宁）有限公司承担。被告汪克见在承担给付义务时加付33703元给付原告万家建设（辽宁）有限公司。

如不服本判决，应于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按双方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

本判决申请执行的期间为两年（该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算；判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算）。

审　判　长　　侯晓梅

人民陪审员　　赵平祺

人民陪审员　　孙思雨

二〇二一年一月二十五日

书　记　员　　边诗岚