宜都市群鑫土石方工程有限公司、无锡市顺达市政建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省宜都市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0581民初1256号

原告：宜都市群鑫土石方工程有限公司，住所地宜都市红花套镇窑坡垴村四组，统一社会信用代码91420581MA488TPA5H。

法定代表人：曾双龙，公司经理。

委托诉讼代理人：何金涛，湖北楚星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘朝霞，湖北楚星律师事务所律师。

被告：无锡市顺达市政建设工程有限公司，住所地无锡市芦中路88号，统一社会信用代码91320200726563857C。

法定代表人：过永坚，公司总经理。

委托诉讼代理人：贾海峰，江苏梁溪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏光明，男，该公司员工。

第三人：无锡市市政设施建设工程有限公司，住所地无锡市解放东路800号，统一社会信用代码91320200676374459L。

法定代表人：王永友，公司董事长。

委托诉讼代理人：周纬宇，男，该公司员工。

原告宜都市群鑫土石方工程有限公司与被告无锡市顺达市政建设工程有限公司、第三人无锡市市政设施建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年7月13日、2022年2月11日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人曾双龙、委托代理人何金涛、刘朝霞，被告的委托代理人贾海峰，第三人的委托代理人周玮宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．请求确认原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》无效；2．判令被告对原告已完成的十三号路桥梁所有工程量（包括但不限于合同清单内和清单外的工程量）办理结算并支付下欠的工程款3070127.54元【鉴定总价5718940.15元（未减让利、管理费）+30个月场地租赁费112890元+水电安装费2500元+龙门吊租赁费420000元-已付3184202.61元】；3．（增加诉讼请求）判令被告对欠付工程款按照中国人民银行2021年度公布的同期贷款利率计算逾期支付工程款的利息，从2020年10月22日（竣工验收之日）计算至工程款付清为止；4．由被告承担案件受理费、保全费及保全担保保险费、鉴定费。事实和理由：2019年6月27日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，被告将其承包的宜都市化工产业园生产区市政基础设施配套工程中的“十三号路桥梁”施工内容分包给原告施工，承包方式为包工包料。合同签订后，原告组织资金和人员全力投入施工，2020年10月22日被告及业主对原告完成的十三号路桥梁工程进行竣工验收，该桥梁早已投入使用至今。原告施工完工后即要求被告对清单内及清单外新增工程量进行结算，但被告迟迟不予办理，也不按合同约定向原告支付工程款，造成原告不能按时支付农民工报酬、工程借款及工程材料款。经查，第三人将其承接的宜都化工产业园生产区市政基础设施配套工程项目分包给被告，被告又将承接来的“十三号路桥梁”项目违法分包给原告，从而坐收高额的管理费，被告的行为违反了我国法律禁止性规定，应认定为无效。现原告按照业主及被告的要求完成了所有施工内容且经验收合格交付使用，被告依约应为原告办理工程结算并支付所有工程款，但被告对施工过程中新增工程量、纠偏产生的工程量不予结算，原告多次交涉无果。为维护自己的合法权益不受侵犯，原告根据我国民法典及最高人民法院发布的相关司法解释规定的精神，依法诉至贵院，请判如所请。

被告辩称，1．本案工程是宜都市政府工程项目，按照政府项目的属性，应由政府审计部门进行审计，本案项目竣工后经湖北胜捷工程咨询有限责任公司、宜都市审计局、宜都高新技术产业园区管理委员会等部门会审决算确认，涉案十三号路桥梁总造价4525771.31元，扣除第三人16%的管理费，第三人给予答辩人的结算价格为3801647.90元。答辩人收取第三人支付的工程款后转付给被答辩人，至今已转付工程款3184202.61元。因被答辩人未与答辩人签署结算单，第三人之后再次支付给答辩人的336620.68元工程款，答辩人未转付给被答辩人。剩余工程款第三人尚未支付给答辩人，答辩人也无法支付给被答辩人；2．答辩人不清楚被答辩人是否有资质，如果被答辩人明知没有资质而签订了专业分包合同，应由其承担合同无效的全部责任。即使合同无效，根据契约自由的原则，合同的结算条款对双方具有约束力。根据合同约定，答辩人只需要将第三人支付的工程款转付给被答辩人，现转付剩余工程款的条件未成就；3．本案有两个有资质的机构，给出不同的结果。答辩人认为应以政府会审的审计结果为准，超出的费用答辩人不予承担。如果法院认为超出的费用需支付给被答辩人，也应由第三人及业主承担，此费用与答辩人无关；4．答辩人对湖北慧博工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》真实性没有异议，对下浮22.804%工程款的计算方法也没有异议。对1.6项签证单590518.46元及1.7项结算补充82868.19元有异议。

第三人答辩称，同意被告的意见。补充：《工程造价鉴定意见书》第1.7项，被答辩人未提供签证资料或者发包人同意其施工的证据，结算时也未向答辩人报送资料，根据答辩人与无锡市政公用产业集团（宜都）基础设施建设有限公司签订的《建设工程施工合同》规定及行业管理，漏报项视为被答辩人放弃权利。另被答辩人起诉时主张漏报项，已超过诉讼时效。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以下证据：原告提交的原、被告签订的《建设工程专业分包合同》，被告提交的中标通知书、被告与第三人签订的《建设工程施工专业分包合同》，第三人提交的第三人与无锡市政公用产业集团（宜都）基础设施建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、（专项）施工方案报审表及桥梁标准化预制梁场专项施工方案，被告暨第三人提交的湖北胜捷工程咨询有限责任公司出具的《建设工程造价咨询报告书》，本院调取的来源于宜都高新技术产业园区管理委员会《结算资料报审表》以及湖北慧博工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，各方当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在论述阶段结合其他证据进行综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年3月14日，宜都高新技术产业园区管理委员会发布宜都市化工产业园生产区市政基础设施配套工程PPP项目中标结果公告，载明无锡市市政公用产业集团有限公司、无锡市市政设施建设工程有限公司、无锡昌硕市政基础设施一期投资中心联合体为中标单位。后各方于2018年5月24日成立SPV项目公司无锡市政公用产业集团（宜都）基础设施建设有限公司（以下简称SPV项目公司）。2018年7月，SPV项目公司与第三人签订《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）将案涉全部工程发包给第三人施工。第三人分标段进行招投标，将案涉工程中的十三号路工程（四标段）分包给中标单位即本案被告，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同Ⅰ）。2019年6月27日，被告与原告签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同Ⅱ），将分包工程中的十三号路桥梁工程分包给原告施工。

总包合同约定：第三人承包的宜都市化工产业园区市政基础设施配套工程内容为新建12条道路，线路总厂26.69公里，其中城市主干道6条、城市次干道2条和城市支路4条以及相关的道路、桥梁、雨水、污水等市政管线及照明、绿化等；合同价款约为918890000元，工期为770天，承包人项目经理羊海文。合同3.1.1中约定，本工程竣工验收通过后，承包人在28天内提供全部结算资料，工程结算审计过程中，不再增加任何结算资料，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不做增加调整；14.1竣工结算中约定，本工程最终结算以审计结果为准；扣留工程价款结算总额的5%作为质量保证金，本竣工验收合格交付满一年后，发包人退还给承包人留置的质量保修金（无息）的100%。

分包合同Ⅰ约定：被告承包的宜都市化工产业园区市政基础设施配套工程内容为十三号路（七号路至宜洋一级路段）图纸范围内的道路工程、排水工程、桥涵工程、交通工程、照明工程、绿化工程及道路附属工程等；合同价款按最终审定的工程造价让利16%，让利基数为甲方最终审定的工程造价（包括但不限于甲供材及其他零星费用），工程量按实计量，工期为240天。合同第16.1约定，本工程保修期壹年，保留金额为结算价款的5%，保留金在工程保修期满，无质量问题且无保修费用时，在业主支付甲方后三日内全额支付给乙方。

分包合同Ⅱ约定：原告承包的宜都市化工产业园区市政基础设施配套工程内容为十三号路桥梁，承包方式为专业分包，包人工、包小型机械、包主材、包工程耗材、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本合同内容，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府部门和社区地方关系；工期为125天。合同第6条约定，本合同含税价款暂定4419162.40元，投标让利下浮8.1%、无锡市市政设施建设工程有限公司收取16%管理费，均由乙方承担。让利基数为甲方最终审定的工程造价。决算价格以最终审计价为准；第16条约定，本工程保修期1年，保留金额为结算价款的5%，保留金在工程保修期满，无质量问题且无保修费用时，在业主支付甲方后三日内全额支付给乙方。

分包合同Ⅱ签订后，原告组织工人施工，工程已完工。各方当事人未向本院提交工程竣工及验收报告，但均确认分包合同Ⅰ所载明的全部工程项目已于2020年10月22日竣工，被告已支付原告工程款3184202.61元。截至本院判决之日，原告未取得桥梁建设施工资质。

同时查明，2019年6月5日，第三人编制宜都市化工产业园区市政基础设施配套工程十三号路、四号路桥梁标准化预制梁场专项施工方案，其中对建设方案、场地硬化、起重设备、用水、用电及消防安全均进行规定。2019年6月12日，SPV项目公司同意通过该方案。

分包合同Ⅰ载明的十三号路工程经宜都市审计局委托湖北胜捷工程咨询有限责任公司咨询服务出具《建设工程造价咨询报告书》确认，分包合同Ⅱ载明的十三号路桥工程审核造价为4525771.31元，其中对打桩纠偏工程的送审金额698054.21元，全部审减，审定金额为0元。因原告对咨询报告书不予认可，经原告申请，本院依照法定程序委托湖北慧博工程造价咨询有限公司对原告施工工程造价进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：该工程按《建设工程施工专业分包合同》（即分包合同Ⅱ）约定下浮后的造价为4414793.04元，其中投标让利下浮8.1%金额为463234.15元、无锡市市政设施建设工程有限公司收取16%管理费金额为840912.96元。经送达各方当事人质证，各方当事人对真实性无异议，但对涉案有两个鉴定机构出具的两份结算结果如何采纳及部分造价鉴定的分项目存在争议，具体本院在论理部分进行详述。

本院认为，本案的争议焦点：一、合同的效力问题。二、工程范围及价款如何认定。三、利息及鉴定费等费用如何处理。四、第三人及业主是否需承担本案工程款支付责任。

对于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，被告与原告签订分包合同Ⅱ，将案涉十三号路桥梁工程分包给原告施工，原告并未取得桥梁建设施工资质，因此，分包合同Ⅱ应认定为无效合同。被告将桥梁建设内容分包给原告，在与原告签订分包合同Ⅱ之前应当审查其是否具有相关资质但并未审查，原告亦未取得相关资质即承接案涉工程，双方对合同的无效均应承担责任。案涉总包合同及分包合同Ⅰ未发现有违反法律、司法解释及行政法规的情形，应认定为有效。

对于争议焦点二。（一）本院不采纳湖北胜捷工程咨询有限责任公司咨询服务出具的《建设工程造价咨询报告书》，理由如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，参照该条规定，湖北胜捷工程咨询有限责任公司出具的系咨询报告，且该报告的形成原告并未参与，原告明确表示不认可该份咨询报告，此种情形下，本院同意原告的鉴定申请。该司法解释系2021年1月1日实施，但根据法学原则，当时的司法解释没有规定而现行的司法解释有规定的，可以根据现行司法解释的具体规定进行裁判；2、中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅建办市(2020)5号《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确指出“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据”；3、《建设工程造价咨询报告书》系建设单位、SPV项目公司与第三人参与形成，无证据证明原告参与鉴定过程，此种情形下，原告无法在鉴定中主张权利，采纳该咨询报告就排除了原告在鉴定中的权利；4、《建设工程造价咨询报告书》对打桩纠偏工程报审金额698054.21元全部审减，未说明审减理由。本院在宜都高新技术产业园区管理委员会调取的《结算资料报审表》中打桩纠偏工程在现场签证单均明确记载且每份现场签证单均经过了施工单位、建立单位、SPV项目公司及建设单位的签章或签字认可，湖北胜捷工程咨询有限责任公司对打桩纠偏全部审减不符合客观实际。据此，被告申请追加湖北胜捷工程咨询有限责任公司为第三人参加诉讼，缺乏依据，本院不予准许。

（二）本案工程造价经湖北慧博工程造价咨询有限公司鉴定后出具《工程造价鉴定意见书》。对于各方当事人对《工程造价鉴定意见书》中存在的争议，本院评析如下：1、场地租赁费，虽湖北慧博工程造价咨询有限公司根据本院要求对该项费用出具了鉴定结论，但原告主张的该项费用在原、被告在分包合同Ⅱ中未约定，原告租赁场地未与被告进行沟通协调，原告主张按照工程惯例应该由被告提供场地没有向本院提交证据证明，因此，原告主张场地租赁费因缺乏依据，本院难以支持；2、关于柱面脚手架、大型机械设备进出场及安拆，湖北慧博工程造价咨询有限公司在征求意见稿中已回复，柱面脚手架为C35商品砼桥台台身脚手架，系清单漏项；大型机械设备进出场为漏项补充，不存在重复计算。湖北慧博工程造价咨询有限公司的鉴定系根据各方当事人质证的结算资料报审表作出，是据实计算，本院应当采纳。第三人根据总包合同中约定的“本工程竣工验收通过后，承包人在28天内提供全部结算资料，工程结算审计过程中，不再增加任何计算资料，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不做增加调整”主张对漏项不予支持，根据合同相对性原则，总包合同对原告不具有约束力，且第三人主张漏项不予计算系工程惯例也未提交依据证明。第三人还认为原告主张漏项超过诉讼时效，系第三人对诉讼时效制度的理解有误，在本案工程价款未最终确定的情况下，并不适用诉讼时效制度，且即使本案适用诉讼时效，原告起诉时主张权利亦未超过三年的诉讼时效期。

（三）关于龙门吊租赁费、水电安装费。1、龙门吊租赁费。原、被告在分包合同Ⅱ中未约定，且分包合同Ⅱ系包工包料合同，原告在施工过程中产生的场地租赁费及龙门吊费用应属于施工成本，在合同未另行约定的情况下，应由原告自行承担；2、水电安装费。该项费用系预制梁场的水电安装费，湖北慧博工程造价咨询有限公司在分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第9页95项已说明，预制梁场费用系投标人根据施工组织设计并结合现场踏勘后综合考虑，包含所有费用，因此，本院对水电安装费不再重复计算。

（四）关于管理费和让利问题。1、管理费。根据司法解释的规定，虽分包合同Ⅱ认定无效，但不影响价款支付条款的效力，合同中明确约定“无锡市市政设施建设工程有限公司收取16%管理费”，原告自愿签订该合同，其对于相应的法律后果是明知的。即使分包合同Ⅱ无效，原告也不应获得比合同有效时更多的利益；本院调取的宜都高新技术产业园区管理委员会《结算资料报审表》可以看出，第三人及项目经理羊海文对原告所施工的工程进行了现场管理。因此，第三人可以按照合同约定向原告收取16%管理费；2、让利问题。在审理过程中，被告已放弃主张8.1%让利费用，本院予以准许；另被告系将案涉工程违法分包给原告，亦未对工程进行任何管理，其欲通过让利方式获取工程差价利益的行为不应得到支持。

综上所述，对于原告主张的案涉工程价款，本院经询问湖北慧博工程造价咨询有限公司出具《回复函》确定为4752935.73元（扣减场地租赁费及16%管理费）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告支付下欠工程价款，本院予以支持。被告已支付工程价款3184202.61元，予以扣减后，被告还应支付原告工程价款1568733.12元。

对于争议焦点三。1、利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定将工程价款限定在实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，其中应包含未付工程价款产生的利息。本案中，因分包合同Ⅱ无效，应视为双方对支付工程款的时间无约定。根据该司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定,对原告主张按照分包合同Ⅰ中工程竣工验收的时间即自2020年10月22日起计算利息的请求，本院予以支持。依据相关司法解释，利率按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算。但其中5%的保修金237646.79元（4752935.73×5%），因“本工程保修期一年”的约定，其利息起算时间应为2021年10月22日；2、案件受理费17857元、保全费5000元及保全担保保险费5475元、鉴定费75580元（凭票据实计算），上述费用是原告为确定损失及主张权利所支出的费用，原告完成了案涉工程施工，被告在本案中未提出案涉工程存在工程质量问题等情形，且经原告申请鉴定得出的工程价款与被告所辩称的金额存在很大差距，据此，本院决定上述费用均由被告承担。

对于争议焦点四。根据合同的相对性原则，原告主张由合同相对方即本案被告承担工程款给付义务，符合法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，本院应予支持。被告辩称应由第三人及业主承担工程款给付义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认原告宜都市群鑫土石方工程有限公司与被告无锡市顺达市政建设工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。

二、被告无锡市顺达市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宜都市群鑫土石方工程有限公司工程价款1568733.12元及利息（其中1331086.33元从2020年10月22日起，保修金237646.79元从2021年10月22日起，均按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）。

三、驳回原告宜都市群鑫土石方工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17857元、保全费5000元、保全担保保险费5475元及鉴定费75580元，合计103912元，由被告无锡市顺达市政建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　张冬芹

二〇二二年三月四日

书记员　　裴媛媛