某某、广州市信佰信息技术咨询有限公司技术咨询合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤01民终10867号 上诉人（原审原告）：**。 委托诉讼代理人：***，系广东天穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系广东天穗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州市信佰信息技术咨询有限公司，住所广州市天河区海安路13号之一1207房。 法定代表人：***，任职执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：黎淑欢，系广东恒益律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人广州市信佰信息技术咨询有限公司劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 **在原审的诉讼请求：1.确认**与广州市信佰信息技术咨询有限公司自2009年7月13日至2016年6月8日期间存在劳动关系；2.广州市信佰信息技术咨询有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金420000元。 原审法院判决如下：一、确认**与广州市信佰信息技术咨询有限公司在2009年7月13日至2016年6月8日期间存在劳动关系；二、广州市信佰信息技术咨询有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付**违法解除劳动关系的赔偿金173736.08元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市信佰信息技术咨询有限公司负担。 判后，**不服原审判决，上诉称：因不服广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初23811号民事判决书，现提起上诉。上诉请求：一、撤销广州市天河区人民法院民事判决书(2017)粤0106民初23811号第二项判决，改判广州市信佰信息技术咨询有限公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金420000元；二、本案第一、二审的诉讼费用由广州市信佰信息技术咨询有限公司承担。 上诉理由：2016年6月8日，广州市信佰信息技术咨询有限公司向**发出《关于**涉嫌违反公司纪律的处罚通知书》，广州市信佰信息技术咨询有限公司就已经是违法解除了与**的劳动关系。由于广州市信佰信息技术咨询有限公司违法解除与**间的劳动关系，广州市信佰信息技术咨询有限公司应当支付违法解除劳动关系的经济补偿金的二倍即赔偿金。**认为，其月平均工资是计算赔偿金的前提。 首先，广州市信佰信息技术咨询有限公司违法开除**时，**的月平均工资为3万元。**认为其月工资包括第一项基本工资7000元。根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定：“本条例中下列用语的含义是：(一)工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。(二)正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。广州市信佰信息技术咨询有限公司计算**的月平均工资把实发工资作为计算标准，这明显是错误的，因此，**认为，月平均工资应当是应发工资。 其次，广州市信佰信息技术咨询有限公司制定了《关于公司各事业部财务部报销管理的制度》(以下简称“公司管理制度”)。该公司管理制度的内容显示扣押劳动者不低于当月基本工资的5倍即不低于5个月的工资。也就是说广州市信佰信息技术咨询有限公司扣押了**的工资不低于35000元(7000元／月*5)，这些收入是应当计入到月平均工资的总收入，这些扣押的工资至今未发放到**的手中。 第三，**在2016年1月22日收入了5万元，**在2016年1月28日的收入了7.5万元。在**提供的银行流水中显示是代发工资，这事实上就是**的奖金。**认为其月工资不仅有基本工资，还包括奖金。基本工资和奖金是广州市信佰信息技术咨询有限公司通过不同的帐户发放的。广州市信佰信息技术咨询有限公司提供的《2015年6月—2016年12月的工资表及对应银行流水》根本就没有显示出奖金的发放情况，广州市信佰信息技术咨询有限公司故意不提供奖金的工资条，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，***应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，***可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”因此，**月工资中都包括奖金。 四、总结。**认为其工资结构包括基本工资及奖金。再加上广州市信佰信息技术咨询有限公司用公司管理制度扣押了**不少于35000元的工资，因此，**认为其正常工作时间的月平均工资绝对不会少于3万元。由于广州市信佰信息技术咨询有限公司故意不提供包括奖金在内的工资条，所以，**请求贵院在查清事实的情况下支持**的诉求。 广州市信佰信息技术咨询有限公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初第23811号民事判决，依法驳回**的诉讼请求。2、广州市信佰信息技术咨询有限公司不需向**支付经济补偿金。3、本案一审及二审的诉讼费用由**承担。 事实和理由：原审法院查明事实存在错误，广州市信佰信息技术咨询有限公司不存违法解除劳动合同的情形，不应支付任何补偿金。一、广州市信佰信息技术咨询有限公司在发出《关于**涉嫌违返公司纪律的处罚通知书》(以下简称处罚通知书)时并未行使形成权，《告知书》才是对**违纪行为的最终决定。**在职期间，在其负责项目的投标过程中，与其它领导私自以其它公司的名义参加招标公司的会议，并在签到表及会议纪要上公开签名：“**公司**”。**的行为已严重违反广州市信佰信息技术咨询有限公司的规章制度及法律、法规的规定，广州市信佰信息技术咨询有限公司于2016年6月8日向**发出《处罚通知书》。《处罚通知书》已明确载明：“如有异议请于收到通知(含公司电话通知)之日起3日(含节假日)内，向公司人力资源部提出。”该说明已预留了**的申辩时间，同时也表明，广州市信佰信息技术咨询有限公司在发出《处罚通知书》时并未行使形成权，《处罚通知书》的实质并非广州市信佰信息技术咨询有限公司的决定，只是通知**可能会对其行为作出的处罚，通知其需为自己申辩。其后，广州市信佰信息技术咨询有限公司考虑到**在职时间较长，最后决定以警告、批评教育的方式对其从轻处理，并于2016年6月12日向**发出《告知书》(撤销**违反公司纪律处罚的通知)。**在2016年6月8日以后继续在广州市信佰信息技术咨询有限公司处任职从未中断，双方的劳动条件及福利待遇均未改变。双方以实际行动继续履行着原劳动合同。透过现象看本质，《处罚通知书》与《告知书》的实质分别是提醒可能出现处罚的通知与真正的处罚决定。《告知书》才是最后的处罚决定，是真正的“决定书”。 二、双方的劳动关系持续至2016年12月31日。如前所述，《告知书》才是广州市信佰信息技术咨询有限公司的“决定”，广州市信佰信息技术咨询有限公司从未与**终止劳动合同，双方的劳动关系依然持续。广州市信佰信息技术咨询有限公司在2016年6月至2016年12月每月定期向**发放工资，并有考勤表、工资表及**在该期间代表广州市信佰信息技术咨询有限公司签署的文件予以佐证。**抗辩说：2016年6月8日至2016年12月31日发放的工资是被预留在**处的工资，离职后应分次发放；监理报告是对先前参与该项目时所做工作的确认，而并非履行工作职责的行为。这种理由既不符合常理又没有对应的证据支持。而广州市信佰信息技术咨询有限公司提供的证据互相印证串成完整的证据链，足以证明双方的劳动关系是一直持续至2016年12月31日。 三、广州市信佰信息技术咨询有限公司不需支付任何补偿金。广州市信佰信息技术咨询有限公司与**的劳动关系是自2009年7月13日持续至2016年12月31日。2017年1月1日，**以其长期旷工的实际行为主动解除劳动合同的。广州市信佰信息技术咨询有限公司无需向其支付任何经济补偿金。 四、**离职前一年的月均工资不到7000元。**离职前一年的月平均工资不到7000元。2016年1月22日发放的50000元及2016年1月28日发放的75000元实为报销款项。**的职务是监理工程师，工作中时常需负责部分的采购项目，广州市信佰信息技术咨询有限公司均会以工资形式汇进其个人账户，报销部分的款项会由税局核实后免于扣税。争议的两笔款项分别发放于2016年1月22日及2016年1月28日，根据工资表显示，2016年1月及2016年2月，广州市信佰信息技术咨询有限公司的个人所得税额分别为145元及245元，对应的工资所得分别是：6000元与7000元。两笔争议款项如属工资所得，纳税时间无论是在2016年1月或2月，其应纳税额远超145元及245元。**坚持认为是工资所得，应提供其纳税证明。由此可见，**不仅违背诚实信用原则，严重违反广州市信佰信息技术咨询有限公司的规章制度及法律、法规规定，受警告、批评教育后仍不知悔改。即使在2017年1月已经以旷工的形式主动离职后仍妄图欺骗广州市信佰信息技术咨询有限公司以谋取更多不正当利益。 本案的诉讼实为**在离职后试图利用司法程序再谋取不正当的补偿金。为维护广州市信佰信息技术咨询有限公司的利益，恳请贵院查明事实，依法撤销原审判决，驳回**的诉请以维护法律的尊严。同时，广州市信佰信息技术咨询有限公司将保留追究**法律责任的权利。 综上所述，原审因认定事实不清而导致适用法律不当。广州市信佰信息技术咨询有限公司特提起上诉请求，请求法院支持。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为：关于广州市信佰信息技术咨询有限公司主张**在招标会上与其他领导私自以**公司名义参会的问题，广州市信佰信息技术咨询有限公司对此提交的证据未能充分证明其主张，故本院不予采信。 关于广州市信佰信息技术咨询有限公司主张**于2016年6月6日曾经提出辞职，对此**不予认可，而广州市信佰信息技术咨询有限公司提交的材料为复印件，不能作为证据使用，无法予以证实。对此，广州市信佰信息技术咨询有限公司申请对**在公司系统中发起的离职申请表进行鉴定。广州市信佰信息技术咨询有限公司在二审诉讼中陈述“虽然**于2016年6月6日辞职，但公司考虑到**在职时间长，领导还是希望他能留下来，所以6月7日**继续上班，但是6月8日发现了**的违规行为，必须对该行为处罚才能给其他工作人员交待。”根据广州市信佰信息技术咨询有限公司上述陈述，即便**于6月6日确实向公司发出过离职申请表，但**并未实际离开公司，公司亦未同意**辞职，双方当事人的劳动合同仍然在继续履行中，最终导致**离职的，是广州市信佰信息技术咨询有限公司向**发出的处罚通知书。故广州市信佰信息技术咨询有限公司提交的，**的离职申请表真实与否，不影响本案的认定，因此，对于广州市信佰信息技术咨询有限公司的鉴定申请，本院不予采纳。 关于**主张原审判决计算基数不正确的问题。在**支付工资的账户清单中，对于支付工资报酬是有明确标记为“代发工资”，包括原审法院认定的2016年1月22日发放的50000元及2016年1月28日发放的75000元，而**主张应当计算报酬的几项往来款项，并没有“代发工资”记载，**对此的举证不充分，因此广州市信佰信息技术咨询有限公司关于上述款项不是工资奖金的抗辩，本院予以认可。 关于双方当事人的其他上诉理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。 本院审理期间，上诉人没有充分的证据与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对两上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人广州市信佰信息技术咨询有限公司、**各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　许　群 审判员　刘　璟 审判员　*** 二〇一八年八月七日 书记员　张　曦