枣庄市山亭区建筑工程公司与某某劳动争议一审民事判决书

枣庄市山亭区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0406民初932号 原告：枣庄市山亭区建筑工程公司。住所地：山亭区新城北京路北侧。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东**律师事务所律师。 被告：**，男，1971年5月4日出生，汉族，住山亭区。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。 第三人：**，男，1982年10月29日出生，汉族，住山亭区。 委托诉讼代理人：***，山东龙头律师事务所律师。 枣庄市山亭区建筑工程公司（以下简称建筑公司）与**、**劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。建筑公司的委托诉讼代理人***，**的委托诉讼代理人***，**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建筑公司提出以下诉讼请求：认定建筑公司与**不存在劳动关系。事实和理由:****在山亭区海子社区吊天花板时受伤，但在该社区有多家公司施工，不能因建筑公司在该社区承包工程，就认为**的受伤与公司有关联，建筑公司与**不存在任何法律关系。**主张与建筑公司之间存在劳动关系，但其不能提供证据证明其与建筑公司之间是否签订了劳动合同，或者是否接受管理，并从事有报酬的劳动的证据，故双方之间不存劳动关系。 **辩称，根据法律规定，**是建筑公司的工作人员。**工作的施工队以建筑公司的名义工作，双方形成了事实劳动关系，建筑公司应承担工伤保险责任。 **述称，劳动争议案件必须经过仲裁，**未参加仲裁程序，对仲裁结果不做评判，没有经过仲裁程序直接被追加为第三人，违反法定程序。本案中，**从建筑公司承包涉案工程的部分装修，将装修材料运到楼下，与案外人**说上料的事，**说其认识一个上料的，一会给**手机号，但后来**没有给号码，过了十来分钟后一个男的打电话说自己是上料的，具体需要多少钱到现场看看再说，该男子来现场看了之后协商最终为700元。**提出楼上是斜坡没法放升降机，必须人工背上去，该男子说，“你不要问了，我给你弄上去就是了。”**来看上料情况时，看到几个人用升降机往上吊装修材料，还没来得及制止，升降机的钢丝绳断裂，砸中了**，后来了解到，给**打电话的男子是**的儿子**2。本案的事实是**从建筑公司接活干装修，**之子**2得知上料的信息后主动找**，谈妥价格后将上料承揽下来，后又组织自己的父亲**和其他人负责上料。**已言明禁止使用升降机，而**私自安装自己的升降机，并且该升降机的钢丝年久失修、老化断裂，**2作为上料的承揽人违反规定私自安装升降机，怠于检修机械设备及在机械升降过程中下面站人，对事故的发生存在重大过错。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动。**自身没有取得相应的职业资格证书，且明知自己的儿子**2没有承接建筑工程的资质而跟其干活，非法从事建筑活动，其自身存在重大过错。雇佣和承揽的区别主要表现为雇佣是以提供劳务为目，承揽则是以完成工作成果为目的。**要的是工作成果，也就是将建筑材料运至楼上，本案完全符合承揽的法律特征。承揽人在完成工作中具有独立性，一般以自身设备和劳力来完成工作，工作时间、方式方法不受定做人的管理和支配，本案**虽然违法用自己的设备上料，但实际施工的工人是一个人还是几个人，是抬上去，还是扛上去，也不受**的管理和支配，完全符合承揽的法律特征，雇员一般以雇主的设备和技术为依托而工作，受雇主指挥和管理，故**与**是承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。**作为定作人，在事故发生之前明令禁止使用升降机，尽到了安全提醒义务，然而**父子拒不听从劝阻，并且违反升降机的操作规程和安全检修义务，故**对事故造成的后果不承担责任，**对事故的发生没有任何过错，也不承担任何责任。 建筑公司为证实其主张，向法庭提交如下证据材料： 1、邮寄跟踪查询单、回执、仲裁裁决书各1份，证明建筑公司的起诉已经仲裁前置程序。 2、申请审批基本信息表1份。 3、协议书原件、复印件各1份，证明住宅楼的吊顶工程是建筑公司从山亭区山城街道办事处承包。 4、建筑公司与**1、**2、**签订的吊顶施工合同原件、复印件各3份，证明建筑公司与**存在吊顶施工的分包。 5、装修吊顶工程量统计表复印件1份，证明建筑公司与**履行的合同内容与案外人**1、**2、**施工合同内容一致。 以上证据经**质证，对证据1真实性无异议，根据法律规定，实际施工人非法用工，裁决书认定由合法的用人单位承担工伤责任，**对此无异议。对证据2、证据3无异议。证据4不能证明与**存在合法的分包，但能够证明**没有承包资质，建筑公司明知其没有资质，仍将工程违法分包。证据5不能看出**与建筑公司的合同内容与其他三人是否一致。 经**质证，通过EMS回执单可以看出建筑公司收到裁决书的时间是4月15日，建筑公司起诉状载明的时间为4月30日，但4月30日是否起诉不清楚。因第三人未参加仲裁，对裁决书不发表意见。证据2至证据5的质证意见与**的意见一致。 **为证实其辩解，向法庭提供以下证据材料： 1、应诉通知书、司法解释文件各1份，证明建筑公司的起诉超过了法定的起诉时间。 2、**申请**、**出庭作证，证明**与证人是工友关系，证人工资由**代领，按天发放，施工的工地为建筑公司的工地，**在干活中受伤；两位证人能够证实是**喊去干活的，但工地是建筑公司承包的，建筑公司将工程违法分包给不具有建筑施工条件的实际施工人**，**在**那接的活，**是**雇佣的工人，根据法律规定，实际施工人招用的建筑工人，因实际施工人不具有合法的用工资格，应由具有用工主体资格的发包方即本案建筑公司，承担用工主体责任。 经建筑公司质证，应诉通知书与建筑公司的主张无关联，建筑公司是在法定时效内起诉的。司法解释非法定证据的种类。两份证人的证言不能够证实建筑公司与**存在法律关系，但能证实**与**存在承揽关系，**不是**招用的人员。 经**质证，应诉通知书仅能说明法院向其送达了应诉通知书，不能证明是否超过起诉期限。司法解释是关于车辆工作的认定，不发表意见。两位证人能够证明**从其儿子**2处接到活，将天花板运至楼上，向**交付的是工作成果，符合承揽合同的法律特点。**私自安装升降机，没有经过**同意，也未检查升降机钢丝的情况，导致上料过程中钢丝断裂，其对私自安装升降机及怠于检查钢丝情况应当承担责任。 **为证实其述称，向法庭提供以下证据材料： 1、事故现场照片和升降机钢丝断裂照片共10张，证明事故发生后，**拍摄的**私自使用升降机及事故发生的原因。 2、光盘1张，录音文字版3张（2018年9月28日，**与**2、**的通话录音，9月26日，**与**的通话录音）证明**的儿子**2主动找到**，将上料的活承揽下来，谈好的价格为700元，**在事故发生前特别交代不让他们使用升降机，**2对这些事实也承认；该装修工程是**从建筑公司承接，**和**让其补签合同。 3、收款条复印件1张，证明**支取建筑公司11000元，用于处理**工伤事故。 4、借条复印件2张，收到条复印件1张，证明**的儿子**2收到**共计11000元。 5、收据复印件1张，证明**从建筑公司预支装修工程款7000元。 上述证据经建筑公司质证，对照片无异议，**的**与客观事实相符，这组证据能够证明**的损伤系由升降机质量问题所导致。**已认可建筑公司将吊顶工程分包给自己，双方虽未签订书面的施工合同，但双方已实际履行了合同内容，合同成立。对于**所主张的与他人的承揽合同关系，建筑公司对此无异议，证实了建筑公司与**不存在劳动关系。认为证据3至证据5与建筑公司无关，但说明建筑公司与**之间不存在法律关系，对于支款条和收据支款18000元的真实性无异议，该款项是建筑公司根据与**的约定支付的工程款，而非****的事实。这两份证据进一步印证了建筑公司与**之间存在分包合同，根据《合同法》第三十六条规定，双方合同关系成立。 经**质证，认为照片与本案事实无关，**是被掉下来的石膏板砸伤的。建筑公司将装修工程承包给没有资质的**装修，**没有营业执照，建筑公司与**均有责任，即使按照**所述为定作人，但**也没有营业执照。**要求的是工伤待遇，即使**违章作业，也应被评为工伤，建筑公司及**的**均不能成立。**承接了工程，没有悬挂禁止事项，也未监督，过错不应在劳动者，其称未来得及制止，应该是未制止。由于**2、**、**未到庭，无法核实录音的真实性，不予认可。与**2的录音中，**2并未对**的**表示认可，不能达到其证明目的。与**的录音中能证明当时没有签订合同，**表述都是跟**干活的，故**主张的承揽关系不能成立。由于建筑公司与**未签订签合同，合同不成立，**仅为劳动者，对方不能证明其与**存在承揽合同。证据3至证据5能够证明**与**是雇佣关系，而非承揽关系，双方均没有资格证书，三方认可为工伤，建筑公司支付的是基建工资而非承揽工资，**的举证与答辩相矛盾。 本院根据**申请，向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会调取了仲裁庭庭审笔录一份，经建筑公司质证，对庭审笔录的真实性无异议，在仲裁庭审笔录中所发表的意见与诉讼庭审中的意见一致。经**质证，对庭审笔录真实性、合法性均无异议，证人**能够证明其与**一起工作，按天发工资，**是在海子社区吊石膏板时受伤，**系建筑公司的工作人员，进行监督，**没有参加仲裁委庭审，建筑公司追加其为第三人无法律依据。经**质证，对庭审笔录真实性无异议，笔录第二、三页证人**的证言能证明吊车是**的，由**操作，同时证明吊车的所有者**怠于检查吊车的安全性能，其应对私自安装吊车、怠于检查吊车的安全性能造成事故发生承担责任。 经当事人举证、质证，本院确认以下案件事实： **与建筑公司劳动争议纠纷一案，**向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求认定与建筑公司从2018年3月至今存在劳动关系。2019年4月10日，该委员会作出仲裁裁决，认定**与建筑公司自2018年3月起存在事实劳动关系。建筑公司2019年4月15日收到该裁决书，4月30日向本院提起民事诉讼，本院于5月10日立案。 另查明，2018年3月1日，枣庄市山亭区山城街道办事处与建筑公司签订了《庄里水库城区安置房西区住宅楼吊顶工程（A、B包）补充协议》，枣庄市山亭区山城街道办事处将庄里水库城区安置房西区（海子社区）住宅楼（A、B包）吊顶工程交与建筑公司组织施工，工程工期为40天，期限为2018年3月1日至2018年4月10日。建筑公司承接上述吊顶工程后，又将部分工程分包于**施工。2018年3月8日17时许，**、**、**等人在**承包的吊顶工程范围内上吊石膏板时，**被掉落的石膏板砸伤。 本院认为，双方争议的焦点为**与建筑公司是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，建筑公司已经将海子社区部分吊顶工程分包给**施工，**到海子社区从事上吊石膏板工程，并非接受建筑公司的指派，通过其子**2与**的通话及两位证人当庭提供的证言及双方当事人提供的证据，**的劳动报酬也不是建筑公司发放，其未提供双方存在劳动关系的直接证据。因此，**要求确认与建筑公司存在劳动关系，无法律依据。 依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 枣庄市山亭区建筑工程公司与**不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年八月六日 书记员　　***