河南省某某公司与滑县某某公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫05民终5199号 上诉人（原审原告）：河南省某某公司，住所地河南省安阳市。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滑县某某公司，住所地滑县新区。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，金博大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，金博大律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年6月24日出生，汉族，住河南省滑县新区。 委托诉讼代理人：***，河南烨磊律师事务所律师。 上诉人河南省某某公司因与被上诉人滑县某某公司、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2023）豫0526民初8016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 河南省某某公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河南省滑县人民法院（2023）豫0526民初8016号民事判决书,将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、请求贵院依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审依据被上诉人及第三人的陈述认定案涉工程实际施工人为第三人,被上诉人与第三人已经结算并完成支付,事实认定错误。首先，案涉合同及审计报告、案涉工程发票、报账单等证据证明上诉人是案涉合同的相对方、实际施工人。被上诉人及第三人并未提供书面证据证明案涉工程的实际施工人为第三人,仅凭被上诉人与第三人的口头陈述难达到第三人为实际施工人的证明标准,其应当承担举证不能的不利后果。其次，案涉工程是先施工，经竣工验收后根据审计报告补签的合同。本案中，被上诉人及第三人并未出具任何证据证明第三人是实际施工人,被上诉人在结算时未经上诉人同意也未取得上诉人授权的情况下,用其与案外人的工程款抵扣案涉合同款项无法律依据。最后，农业园项目还存在其他大棚项目及安置项目工程，被上诉人还存在与其他人签订大棚项目工程的情况，被上诉人与第三人也存在多项项目工程合作关系，第三人与被上诉人存在利益关系,不排除恶意串通损害上诉人合法权益的可能性。至于，第三人手写的结算单因未有上诉人及其代理人签章，上诉人不予认可，不对上诉人产生约束力。二、被上诉人在庭审中自认其与滑县中某某公司签订的关于架线打井、土地平整、路面施工合同与案涉工程无关，且该款项被上诉人已经支付完毕。被上诉人与上诉人签订的五份合同不涉及上述项目工程,但被上诉人却主张支付给滑县中某某公司的上述合同款项应在本案中抵扣案涉合同款，前后矛盾。上诉人与被上诉人签订的合同中并不包含架线打井、土地平整、路面施工等项目，合同价款及审计报告自然不包含上述项目款项。被上诉人在一审中自认上述架线打井、土地平整、路面施工是与滑县中某某公司签订的合同，该合同款已支付完毕。另，根据纪委监委的笔录中赵某笔录载明的内容，可见，被上诉人2013年9月17日支付给案外人滑县中某某公司的150万元是被上诉人依据其与案外人之间的合同支付给案外人架线打井、土地平整等合同款项，该款项与上诉人及案涉合同无关，被上诉人不应用该款项抵扣上诉人的工程款。且被上诉人主张用支付给案外人150万合同款中的70万元抵扣上诉人的工程款毫无依据。三、纪委监委笔录中的陈述人未出庭接受双方质询，原审直接采纳该纪委监委的笔录作为案件定案依据，程序违法，事实认定错误。四、本案上诉人一直向被上诉人主张案涉工程款,不存在诉讼时效经过的问题。上诉人原审提交的证人证言、举报信及原审调取的纪委监委笔录均可证明上诉人代理人***一直通过电话、实地当面索要、举报信访等方式向被上诉人主张案涉工程款，诉讼时效未经过。综上，原审判决事实认定错误，法律适用错误，请求撤销原判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人滑县某某公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人向被上诉人主张工程款无事实和法律依据。二、本案已经过诉讼时效，请求驳回上诉人诉讼请求。综上，本案系***借用上诉人资质补签的施工合同，上诉人并没有实际施工，被上诉人与***在结算时将预付工程款予以抵扣合法有效，案涉工程款全部拨付完毕，不存在拖欠的情形。且本案诉讼时效已届满，请驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人***述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 河南省某某公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2300000元及利息（利息以2300000元为基数，自2014年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照2019年8月公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费用等）由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，滑县某某公司实施建设滑县新区某某项目，该项目工程主要包括：农业园大棚排水管道工程、温室大棚排水、1-60#日光温室大棚后期工程、农业园1-15排土墙温室大棚工程、农业园路面硬化工程等工程。 滑县某某公司将上述工程交由第三人***负责具体施工，***成立了滑县福某某公司，工程前期由***垫资修建，后因***资金紧张，***向滑县某某公司预借工程款。2012年10月31日，滑县某某公司向滑县福某某公司公司转账100万元，电子银行交易回单交易用途显示：预付工程款，滑县某某公司记账凭证摘要显示“农业示范园温棚建设款”，滑县xxx委员会报账单事由显示“预付农业园温棚建设款”，***、***向滑县某某公司出具收据并加盖滑县福某某公司印章。2013年2月28日，滑县某某公司向滑县福某某公司转账60万元，电子银行交易回单交易用途显示：预付工程款，滑县某某公司记账凭证摘要显示“滑县福某某公司借款”，滑县xxx委员会临时借款审批单显示“借款单位滑县福某某公司公司，借款数额60万元，借款用途温棚建设”。后因滑县福某某公司没有建设资质，***又借用滑县中原某某公司（以下称“中原公司”）的资质进行工程建设，2013年9月17日，滑县某某公司向中原公司转账150万元，电子银行交易回单交易用途显示：预付工程款，滑县某某公司记账凭证摘要显示“预付***农业园暖式温棚、架线打井、土地平整款”，滑县xxx委员会报账单事由显示“农业园工程款”，***向滑县某某公司出具收据并加盖中原公司印章。 因中原公司纳税地不在滑县新区，***又委托***找到河南省某某公司借用河南省某某公司的资质对涉案工程进行结算并经滑县新区财政投资预决算审核办公室审核出具4份工程结算书，分别是：1.2013年8月12日出具的建筑安装工程（结）算书，载明：工程名称农业园路面硬化及排水工程，工程造价1519653.48元；2.2013年12月26日出具的建筑工程（结）算书，载明：工程名称农业园暖式温棚附属、温室大棚排水，工程造价73665.27元；3.2014年1月23日出具的工程（结）算书，载明：工程名称1-60#日光温室大棚后期工程，工程造价2471265.46元，《滑县新区农业园1-60#日光温室大棚后期工程》项目对应的《工程（结）算书》中的“工程量签证单”施工单位盖的是滑县福某某公司公司的公章，签字人员为“***”；4.2014年1月23日出具的工程（结）算书，载明：工程名称土墙温室大棚（15排），工程造价5123736.30元，以上工程款合计为9188320.51元。工程（结）算书出具后，滑县某某公司作为发包人，河南省某某公司作为承包人依据工程（结）算书补签了5份施工合同，分别是：《农业园区（大棚排水管道工程）施工合同》、《农业园暖式温棚附属、温室大棚排水施工合同》、《滑县新区农业园1-60#日光温室大棚后期工程施工合同》、《滑县新区农业园1-15排土墙温室大棚施工合同》、《农业园区（路面硬化）施工合同》，五份合同总金额为9188319.48元，合同无签订时间，无施工起始日期，滑县某某公司、河南省某某公司在合同上加盖公章，***作为河南省某某公司的委托代理人在合同上签字。 涉案工程于2013年9月完工，于2014年1月结算评审完毕。2013年11月-2016年9月，滑县某某公司向河南省某某公司账户支付9笔工程款共计6888318.99元（2013年11月7日支付2000000元；2014年1月28日支付1500000元；2015年2月16日支付500000元；2015年2月17日支付100000元；2015年9月25日支付4笔分别是：19652.99元、73655元、1523736元、382946.01元；2016年9月2日支付788318.99元）。2015年9月25日，在对1-15排土墙温室大棚结算时，扣除了此工程2012年10月31日和2013年2月8日预借给滑县福某某公司公司的工程款160万元；2016年9月2日，在对1-60#日光温室大棚后期工程结算时，扣除了此工程2013年9月17日预借给中原公司150万元工程款中的70万元。庭审中***对抵扣工程款的事实认可，亦表示涉案工程款被告滑县某某公司已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。 另查明，原告河南省某某公司的原法定代表人是张某，2015年6月，河南省某某公司法定代表人由张某的儿子***担任，张某于2017年去世。***在2022年10月10日滑县××委××委的谈话笔录里陈述：“过去我不知道滑县新区温室大棚及相关管道排水、路面硬化项目，是今年***拿着这几个项目合同让我看，我才知道过去***借用公司资质签过这个项目的合同，2017年我父亲去世，***也没有找我说过项目款的事。……今年上半年***突然联系我说新区那个项目收的钱不对……新区项目支付的所有钱款都给***或者他指定的账户了，此后他就一直去新区要账”。自2016年9月25日滑县某某公司向河南省某某公司账户支付最后一笔工程款至2022年近6年期间，原告公司及其委托人***未向被告滑县某某公司主张过拖欠工程款事宜。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，案涉工程的实际施工人是第三人***，***委托***借用原告河南省某某公司的资质进行工程结算并依据工程结算书以河南省某某公司名义同被告滑县某某公司补签了5份施工合同，通过河南省某某公司法定代表人***在滑县××委××委笔录中的陈述也可以证实原告河南省某某公司并非案涉工程的实际施工人，而是在案涉工程施工及结算过程中借用了河南省某某公司的资质。第三人***委托***借用原告河南省某某公司资质与被告滑县某某公司签订的五份合同总金额为9188319.48元，结算总金额为9188320.51元，被告滑县某某公司向河南省某某公司账户支付工程款的数额为6888318.99元，下余工程款230万元已从实际施工人***以滑县福某某公司公司和中原公司向被告滑县某某公司的预付工程款中予以抵扣，涉案工程款已全部支付完毕，故原告河南省某某公司要求被告滑县某某公司支付拖欠的230万元工程款，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告河南省某某公司的诉讼请求。案件受理费减半收取12600元，由原告河南省某某公司负担。 二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，工程款是否已付清基于河南省某某公司与***之间法律关系的认定。根据各方对相关事实的陈述以及在案的证据，案涉合同实为***借用有资质的河南省某某公司的名义与滑县某某公司签订，***系案涉工程的实际施工人。首先，根据河南省某某公司法定代表人***在纪委监委的谈话笔录“今年***拿着合同对账后发现少给我们公司转了230万块钱。但这个账目的产生是***用公司资质产生的，与公司的实际运营没有关系”可以看出，河南省某某公司出借资质，并非实际施工人。河南省某某公司上诉称其是实际施工人，庭审中却称案涉工程承包给了其员工***独立负责，具体施工，河南省某某公司的陈述相互矛盾。即使由***承包，建筑工程内部承包经营模式仍属于企业自身的经营管理，不同于不存在隶属关系的借用资质关系，作为具有相应资质的企业，河南省某某公司应清楚知道二者之间的区别，其出借资质的认可与其内部承包的辩解也相互矛盾。其次，河南省某某公司签订合同，开具发票，收取工程款等行为均是其作为被挂靠方因出借资质而必然产生的配合行为，***在案涉合同和报账单等手续上签名，存在三种可能：代表河南省某某公司，受***委托，作为实际施工人。实践中，借用资质的建工合同也确实存在上述情形。故仅凭借上述材料上的签名，不能确定***即是实际施工人。最后，案涉工程先施工，后补签的合同，发包方实际是与实际施工人直接进行了对接。***和***均陈述自己通过发包方的实际负责人承接了该工程，而滑县某某公司认可该负责人与***进行了洽谈，将包括案涉项目在内的多个工程发包给了***，***先后以中原公司、河南省某某公司的名义与滑县某某公司签订了相关合同，***系案涉工程的实际施工人。滑县××委××委对多名相关人员的谈话记录也直接或间接证明***作为实际施工人组织施工的事实。综上，河南省某某公司主张实际施工人为***的理由不足以推翻***借用河南省某某公司资质施工的事实。 ***借用河南省某某公司的资质签订案涉合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。但案涉工程已交付，滑县某某公司应当参照合同约定折价支付***工程款。***作为实际施工人与发包方滑县某某公司结算工程价款，双方确认案涉工程款已全部结清。一审法院在查清案件事实的基础上，因案涉工程款已全部支付完毕作出了驳回河南省某某公司诉讼请求的实体判决，诉讼时效是否届满并不影响案件的判决结果，一审法院判决驳回河南省某某公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人河南省某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由上诉人河南省某某公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年十二月二十七日 法官助理*** 书记员*** 1