长治市广茂建筑安装工程有限公司与长治市文化和旅游局、长治广播电视台建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）晋04民终524号

上诉人长治市广茂建筑安装工程有限公司（以下简称广茂公司）因与被上诉人长治市文化和旅游局、原审被告长治广播电视台建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广茂公司的委托诉讼代理人冯连吉、冯东贵，被上诉人长治市文化和旅游局的委托诉讼代理人和立新、牛云刚，原审被告长治广播电视台的委托诉讼代理人程海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广茂公司上诉请求：1.一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、主体责任人长治市广播电视局隶属更替。2010年长治市广播电视局（简称广播局）并入原长治市文化广电新闻出版局,2019年元月，长治市文化局又通过机构改革变更为长治市文化和旅游局（被上诉人）。二、一审认定事实错误。1.长治市广茂建筑安装工程有限公司“关于对广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报”（在案佐证）。（1）2005年1月6日，上诉人向广播局递交了“关于对广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报”（简称汇报），业经广播局审核无误后，时任局长欧蜀瑜于2005年1月10日签署了“鉴于本工程尚未审计决算，双方商定，暂每年付款拾万元，待审计决算后再行多退少补，请财务中心照此办理，2004年元月己付壹拾万元，请即暂付壹拾万元”。之后，被上诉人分别于2005年元月、2006年元月、2007年元月,2008年元月四次每次偿付10万元，广播局四年四次，共计偿付上诉人工程款40万元。（2）本汇报详列了①合同的签订；②建施双方负责人；③施工单位名称变更；④实际开竣工日期；⑤工程内容；⑥本工程承包方式；⑦工程决算；⑧价款支付情况；⑨竣工交付使用；本汇报属上诉人出据，业经广播局法定代表人签字认可，对签署的主要条款己履行，故本汇报应认定为双方对工程竣工结算的一种合约。亦是对之前施工中所有不完善之处的追认，本汇报即应认定为“工程竣工结算协议”。2.建设工程施工合同。汇报第一条详述了本工程受广播局指令，一边开工，一边签订合同，上诉人根据7月4日洽谈纪要起草了“建设工程施工合同”，签盖了上诉人公司印章后，交给了当时的办公室主任安爱堂。后安未将“建设工程施工合同”文本反馈给上诉人，故上诉人现手中就没有“建设工程施工合同”文本是不争的事实，但本汇报第一条详述了合同主要条款内容，并业经广播局签署追认，故本汇报应取代“建设工程施工合同”的一切权益和义务。故一审上诉人与被上诉人均未提供“建设工程施工合同”佐证，但并不影响本案的公正审理。3.工程结算书。汇报第七条明确了本工程于1997年10月份竣工，11月份向广播局递交了本工程的全部结算稿件伍份，总计结算金额2818029元。据此，可以充分证明上诉人在法定期限内向广播局递交了完整的竣工结算资料。广播局是否签收，已无查证的必要。汇报第七条应视为对竣工结算资料交付时间的追认，汇报亦透漏了上诉人对工程竣工结算予以审计的默许。故审核工程竣工结算的起始点应为2005年1月10日。综上所述，一审法院认定；“原告未举证建筑工程施工合同，工程结算书等证据，仅以其提交的《关于对市广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报》，无法证明工程款数额，故应由原告承担举证不能的不利后果，”实属认定事实错误。三、一审适用法律错误。1.“建设工程施工合同”依法成立。（1）中华人民共和国合同法第三十七条；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）汇报详述了合同的签订过程，即上诉人在“建设工程施工合同”上签字盖章后，交由广播局签字盖章，被广播局搁置，未反馈给上诉人，但在汇报中对合同主要条款又依次作了详述，并业经广播局法定代表人签字确认。故汇报所述完全可以替代“建设工程施工合同”主要条款内容。综上所述“建设工程施工合同”依法成立，一审法院不尊重客观事实，以上诉人拿不出“建设工程施工合同”佐证，判令上诉人承担举证不能的不利后果，严重悖离法律规定。2.竣工结算2878029元，应视为广播局已认可。（1）根据汇报第七条，审核工程竣工结算的起始点应为2005年1月10日（即汇报签署日）。（2）建设工程价款结算暂行办法（财建[2004]369号）文件第十四条规定；工程竣工价款结算500元以下者，审核期为20天。（3）建设工程价款结算暂行办法（财建[2004]369号）文件第十六条第一款规定；“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。故本工程竣工结算价款2878029元，依据上述法规条款，应视为广播局已认可；实属一审法院有法不依，导致判决严重偏离法规规定。

长治市文化和旅游局辩称，一、关于主体责任人的更替问题。上诉人与原长治市广播电视局之间存在施工关系是客观事实，但不能因为政府机构改革，冒然将原长治市广播电视局的权利义务以及债权债务全部转移至新组建的长治市文化和旅游局。长治市文化和旅游局最终也仅仅是对原长治市广播电视局部分行政职能和部分职责的整合划入。故上诉人称被上诉人系原长治广播电视局主体的更替，将机构改革中的整合等同于民诉法解释中企业法人的合并，这是站不住脚的。二、原审法院认定事实清楚。抛开主体责任的承担问题，原审法院并没有否认上诉人与原长治市广播电视局之间客观存在的施工事实。但上诉人提交的《关于对市广播电视局办公楼加层改造工程实施情况的汇报》，系上诉人单方面形成，虽然有时任局长在汇报上的签字，但时任局长明确指出本工程尚未审计决算，如何确定工程款的数额？因此，仅凭一份汇报，证明不了建筑工程施工合同的履行情况和工程款的数额。竣工结算数额2878029元不应视为原长治市广播电视局的认可。虽然汇报对合同主要条款做了详述，且经法定代表人签字确认，但汇报不可以替代建设施工合同的主要条款。因此，该汇报的效力存疑，不能将其认定为工程竣工结算协议，更不能将其视为竣工结算报告。三、原审法院适用法律正确。上诉人主张被上诉人支付工程款，应当由其就工程款数额及原广播电视局欠付的工程款数额进行举证，但上诉人未举证建筑工程施工合同、工程结算书等证据，无法证明工程款数额。因此，根据相关规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。

一审法院认定事实：2002年6月18日原告与河南建筑长治一公司（已注销）签订《协议书》，约定河南建筑长治一公司及十处的债权债务全部由原告承担。该协议书并经长治市公证处公证。原告诉称河南建筑长治一公司承建的原长治市广播电视局（简称原广电局）办公楼加层改造工程已于1997年年底竣工并交付使用，但原广电局尚欠付工程款。2005年1月10日，原广电局时任负责人在原告提交的《关于对市广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报》中批示：“鉴于本工程尚未审计决算，暂每年付款壹拾万元，待审计决算后再行多退少补，请财务中心照此办理……”。后由长治市广播电视总台于2005年至2008年期间四次支付原告工程款400000元。原告诉称原广电局至今尚欠付工程款1798029元，因原广电局进行了机构改革，原告遂以长治市文化和旅游局、长治广播电视台为被告提起诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告支付工程款，应当由原告就工程款数额及被告欠付的工程款数额进行举证，但原告未举证建筑工程施工合同、工程结算书等证据，仅以其提交的《关于对市广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报》无法证明工程款数额，故应由原告承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告长治市广茂建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17382元，由原告长治市广茂建筑安装工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。另，2019年7月13日广茂公司向长治市文化和旅游局、长治市广播电视台发函索要工程款，同年7月26日诉讼在案。长治市文化和旅游局、长治市广播电视台在原审对广茂公司的请求提出诉讼时效抗辩。 本院认为，根据广茂公司提供的《关于对市广播局办公楼加层改造工程施工情况的汇报》及其当庭陈述可以证实原长治市广播电视台最后一次支付工程款的时间为2008年，此后原长治市广播电视局没有支付工程款的行为已侵犯广茂公司的合法权益，广茂公司应按照法律规定在两年内主张权利，广茂公司在原审仅提供2019年向长治市文化和旅游局发函主张权利的回执，此时早已超过法定的诉讼时效期间，且该发函行为不产生诉讼时效中断的效力。原审未对本案的诉讼时效进行审查虽有不妥之处，但处理结果并无不当，故本院予以维持。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17382元，由上诉人长治市广茂建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 郭树青 审 判 员 闫明先 审 判 员 郝志芳

法官助理 李阳阳 书 记 员 陈丹丹