河南省安阳市安装工程有限责任公司、长治市广茂建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫05民终3368号

上诉人河南省安阳市安装工程有限责任公司（以下简称安阳安装公司）、长治市广茂建筑安装工程有限公司（广茂建筑公司）因与被上诉人长治市广茂房地产开发有限公司（以下简称广茂开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服林州市人民法院（2018）豫0581民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

安阳安装公司上诉请求：1、依法改判广茂开发公司承担连带清偿责任；2、依法将判决扣除全部专项费用113245.19元,改判为按广茂开发公司以批复及备案投资规模为基数,实缴专项费用比例扣除,未交部分款按欠款全部支付；3、依法判决广茂开发公司、广茂建筑公司连带支付 两次违约拒不支付工程进度款的利息，具体起息时间、欠款数额详见事实与理由；4、按广茂开发公司、广茂建筑公司实际抢占涉案工程时间即2015年12月24日计算应付欠款利息；5、重新计算案件受理费的负担比例。二审审理中，安阳安装公司变更上诉请求第二项为113245.19元全部支付。事实与理由：1、广茂开发公司应当承担连带责任。该项目的全部管理都是广茂开发公司直接与我公司发生的,特别是2012年8月15日及2013年7月5日双方达成的重要付款等协议,均是广茂开发公司法定代表人冯广学签订的。工程进度款均由广茂开发公司直接审批支付给我方，广茂开发公司实际直接在与我方履行合同。广茂开发公司和广茂建筑公司也未提供双方之间的任何付款凭证。一审庭审中广茂开发公司负责人冯广学对广茂开发公司承担连带清偿责任无异议。我公司与杨占伟分别与广茂建筑公司签订合同（我公司负责1#楼,杨占伟负责3#楼），杨占伟案件判决广茂开发公司承担连带清偿责任,应同案同判。广茂建筑公司与广茂开发公司法定代表人是亲兄弟关系,在管理上是一套人马,资金全部都由广茂开发公司直接支付和掌控，广茂开发公司从未向广茂建筑公司付款。2、广茂开发公司开发的永祥苑小区共8幢楼建筑面积52076.17平方米，专项费用1118695元是按投资285879万元为基数交纳的,实际交纳的经额不足三分之一，广茂开发公司实际未足额交纳专项费用,判决全部扣除11324519元专项费用明显错误。3、发包方未按合同约定支付工程进度款、水暖电进度款，应当支付相应的欠款利息。从2011年8月31日三层封顶到2012年8月15日双方达成协议，延误付款时间，历时345天，应按审批54万元为基数，历时345天支付利息。关于水暖电欠款利息，从2013年元月1日至2013年7月9日（付10万元时间）,历时180天按被告承认欠款204504.23元的利息。从2013年7月9日至2016年12月31日,历时1270天,欠款104504.23元的利息。4、2015年12月24日,项目经理元来伏到工地查看情况,冯广学、冯连吉盗抢价值50余万元的全部施工设备,暴力抢占该工程，该时间就是该工程实际交付时间,利息应从该日算起。 广茂建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条第二款所列并支付利息内容；2、纠正已付工程价款差额:30738.39元;3、司法鉴定存在三项瑕疵金额:47962.52元,应予以纠正;4、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用均由安阳安装公司承担;5、安阳安装公司依约配合竣工验收、交付施工资料及竣工图一份、开具建筑业结算发票等应由其完成的后续事项;6、安阳安装公司承担未履行保修职责，应退还我方涉案工程造价3%质量保证金。事实与理由：1、一审认定事实错误。本案基本事实：2010年10月份,通过招投标,永祥苑1号楼由一审原告中标。双方于2010年11月10日签订了《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为:2010年11月16日至2011年11月15日。2011年12月31日前,一审原告基本完成了主体工程施工即进入冬季停工,2012年开春拒不复工,无故停工5个月，2012年年底仍留水、暖、电安装工程及土建扫尾工程未完成,2013年开春又次拒绝复工,并阻止我方人外聘配套项目进入施工。我方要求一审原告对扫尾工程可予以甩项不干,抓紧申报竣工验收、抓紧申报竣工结算均拒绝,霸占价值2000万元工程及场地至2015年12月24日被赶出。一审原告扣押价值2000万元工程长达近四年久,给我方造成了巨额的经济损失,一审原告拒绝履责,导致了涉案工程现仍未经竣工验收、未履行交付使用程序,一审判决我方支付工程款利息无事实依据,显失公平。招标文件第四章第17.2条第二款规定“发包方留5%的质保金（合同定3%），其余款项三个月内付清”即为付款时间的约定，一审认定双方对付款时间无约定错误，因一审原告违背上述招标文件导致诉讼，一审应认定判决生效后三个月为应付工程款日。我方于二审主张已经给付一审原告工程款1567286.76元，其中含资料员劳务费及霸占工程期间水电费等差额30738.39元，二审应予纠正。2、司法鉴定存在三项瑕疵：涉案工程所用钢材及商品砼全部由我方供应，根据招标文件及合同约定，超预算用量应由一审原告承担。故超预算使用钢材及商品砼价值47962.52元，应从工程结算价款中扣除。涉案工程总承包方系我方，分包人为一审原告，创建安全文明工地均由我方牵头组织，费用由我方支付，一审原告不得全额计取安全文明施工措施费。涉案工程使用商品砼应扣减现场搅拌费差价19035.92元,应从工程结算价款中扣除，02定额规定;使用商品砼者,每M3砼扣除现场搅拌费19.57元系原始组价。随着时间的推移及涉案工程招标文件第14.1条第10款第二节规定;“按照施工部位届时市颁指导价及省颁人工费调整文件执行”,故现场搅拌费应以施工期间届时人工费、机械费上调幅度以实组价,以实扣减,施工期间届时组价分别为:28.98元/M3-30.98元/M3,涉案工程总价差19035.92元。一审原告拒绝履行涉案工程建设工程施工合同约定及相关法律规定,为规避无故扣押工程之责任,为规避履行竣工验收和交付使用程序,选择通过诉讼挽救自身利益,故一审、二审诉讼费用应由其承担。招标文件第四章第17.2条规定“建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完毕。工程竣工结算价款经发、承包双方确认后,发包方留5%的质保金（合同定3%）,其余款项三个月内付清”，因一审原告违背上述规定,没有做竣工决算,导致鉴定机构对工程造价全部鉴定,鉴定费用大幅度提高。一审原告无视招标文件第四章第12条规定，《建设工程施工合同》通用条款33.1条约定,从未向我方递交过竣工结算报告及完整的结算资料。3、一审法院适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误。招标文件第四章第17.2条第二款规定即为付款时间的约定,一审认定涉案工程于2016年12月31日竣工,并将竣工日认定为交付使用日,背离招标文件第四章第17.2条规定。上述法条前置条件是“工程竣工验收合格”,然而,本涉案工程至今仍未履行竣工验收程序。本涉案工程因一审不配合,甚至阻止竣工验收。4、一审判决遗漏项目：应由一审原告配合完成的后续事项，一审原告未履行保修职责。涉案工程保修均由我方代为保修,一审原告应退还我方工程质量保修金。二审中，广茂建筑公司主张已支付工程款1573103.22元，差额36554.85元，其中代付栗长喜水泥款19000元，内扣水电费7680.45元，代付科证检测费2150元，代缴建筑工人团体意外伤害保险应分摊7724.4元。

针对安阳安装公司的上诉，广茂开发公司、广茂建筑公司辩称：1、为加快资金周转,应施工单位要求,广茂开发公司与广茂建筑公司达成合约,广茂开发公司可直接向承包人支付工程形象进度价款,并不违反社会交易习惯及相关法律规定。不得以此推定广茂开发公司对案涉工程价款偿付承担连带责任，一审判决正确。2、关于专项费用113245.19元，招标文件第一章第25.6条规定：本项目中的专项费用大部分为上缴国家相关部门的费用,建议投标人不予计取由招标人统一向国家相关部门缴纳,余缺由招标人负责。根据林州市的实际情况,本项目如有节余,投标人在其它费用项目中可提高计取比例予以折抵。专项费用及应由对方向政府职能部门缴纳的如农民工工资保证金、安全生产风险抵押金等费用的押金全部由我方缴纳。3、关于对方主张的两次违约拒不支付工程进度款的利息，会议纪要及（2013）林民一初字第123号民事判决均未认定2015年4月1日之前,存在对方索赔及追索欠款和追索欠款孳息的事由。4、对方主张的案涉工程的实际交付时间,案涉工程招标文件第四章第17.2条对应付工程竣工结算价款之日有明确的约定。我方于2015年12月24日强行收回案涉半拉工程案涉工程未经竣工验收,亦未履行交付使用程序,故不得认定为交付使用日。5、关于对方主张重新计算案件受理费的负担比例，对方无视招标文件第四章第1.2条及建设工程施工合同通用条款33条约定,诉前从未依约依规向答辩人递交过竣工结算报告及完整的结算资料，根据会议纪要，导致诉讼及导致司法鉴定的责任及费用应由对方全额承担。 针对广茂建筑公司的上诉，安阳安装公司辩称：2016年12月31日是涉案工程竣工之日,而实际工程接管日是2015年12月24日,也是利息起算之日。一审判决将2016年12月31日（工程竣工牌上的竣工日）,作为起息之日错误,应予纠正，一审被告系故意拖延付款时间。广茂建筑公司主张的已付工程价款差额30738.39元、三项瑕疵金额4796252元应予纠正没有依据,应予驳回。关于本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用承担的主张没有依据。竣工验收是工程整体验收,验收主体是广茂建筑公司,其他人无权也无法进行工程竣工验收申请。永祥苑小区已被林州住建局认定为违法违规工程,正在立案査处,无法验收,责任在一审被告。招标文件第13页第258条规定:“本项目中应交纳的税金均由招标人负责缴纳”，工程价款鉴定报告中已将税金全部扣除。一审被告请求开具结算发票,没有依据。合同约定,涉案工程质量保修期为二年,一审被告从2015年12月24日接管工程至今整4年零7个月,从2016年12月31日竣工之日起至今已3年零7个月，其要求退还涉案工程造价3%质量保证金没有依据。

安阳安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除2010年11月7日原告与被告广茂建筑公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决二被告连带给付原告剩余工程款暂定130万元（具体数鉴定后另行变更）；3.依法判决二被告连带赔偿违约经济损失暂定30万元；4.本案诉讼费、鉴定费由二被告负担。诉讼过程中，安阳安装公司变更第二项诉讼请求为二被告连带给付原告剩余工程款925360.93元。

一审法院认定事实：1、原告主张，被告广茂建筑公司中标被告广茂开发公司开发的永祥苑小区商住楼建设工程。2010年11月7日，原告与广茂建筑公司签订了《建设工程施工合同》，承包了永祥苑小区1#楼及小区附属工程。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。被告广茂建筑公司已经支付原告工程款1536548.37元，上述事实，双方当事人均无异议，且有原告提供的合同在卷佐证，一审法院予以认定。 2、关于原告主张的其施工工程总价款。原告主张其施工范围包括永祥苑1号楼土建、供水部分主管道（PPR）铺设至卫生间、供电部分安装了穿线管（PVC,没有穿线）；被告对此没有异议。经原告申请，一审法院委托河南四方工程造价咨询有限公司对原告主张的工程范围的价款进行鉴定。原、被告对四方公司鉴定意见（征求意见稿）提出了异议，四方公司对双方异议进行了回复，出具了四方建鉴（2020）001号鉴定意见书。鉴定结论为，案涉工程鉴定造价为2480559.13元，其中安全文明施工费49163元，专项费用113245.19元。原、被告对鉴定结论的异议，鉴定机构已经作出回应，并已经体现在最终鉴定意见中。一审法院采信上述鉴定意见，按照鉴定意见认定原告主张的工程价款。 3、关于被告主张专项费用不应当计入工程造价的意见。经咨询本案鉴定机构，鉴定人表示，该费用即是指社保费。安住建（2012）154号《安阳市住房和城乡建设局关于工程造价中社会保障费计价的通知》明确要求，自2011年11月22日起取消建筑工程社保费统筹；社会保障费实行统筹期间，发包人缴纳社会保障费的，在工程结算时扣除发包人缴纳部分，缴纳不足部分不得从工程结算中扣除，承包人按规定向相关部门申请社会保障费的返还。本案被告提交了《林州市建委各项收费、基金、保证金交款明细单》证明案涉工程发包方广茂建筑公司已经缴纳了劳保统筹基金1118695元。依照上述通知精神，对被告辩解“专项费用”应当从工程造价中扣除的意见，予以采纳。 4、关于原告所提土方外运费4.7万元未计入工程造价的意见。一审法院认为，鉴于鉴定机构对该部分价款进行了认定，考虑到工程建设实际情况，一审法院院酌情确定将该项费用的50%计入工程造价。综上，一审法院认定广茂建筑公司欠付原告的工程价款为854265.57元（计算方式：工程总价款2480559.13元+土方外运费47000×50%-专项费用113245.19元-已付款1536548.37元=854265.57元）。

一审法院认为，1、关于原告请求解除双方的《建设工程施工合同》。原告《会议纪要》中有如下内容“发承包双方于2010年11月7日签订了建设工程施工合同，因诸多原因，发承包双方均同意解除建设工程施工合同”，会议纪要还对合同解除后的相关事项作了安排。会议纪要双方都签字后，原告未再施工。现案涉工程已经竣工，再解除合同已经没有实际意义。对原告该项请求，不予支持。2、关于原告请求支付被告欠付的工程价款。被告广茂建筑公司将案涉工程发包给原告，对欠付原告施工部分的工程价款，被告应当支付；原告请求被告广茂建筑公司支付欠付的工程价款的诉讼请求，予以支持。但对原告请求的价款大于本院认定的欠付部分诉讼请求，没有事实依据，不予支持。3、关于原告请求被告承担违约责任。在案证据不足以证明被告广茂建筑公司违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦不予支持。4、关于原告对被告欠付工程价款利息的诉讼请求，一审法院认为，原、被告在合同中对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原告提交了案涉工程永祥苑1#楼竣工标识牌证明1#楼已经于2016年12月竣工，被告对此也无异议。一审法院认为，尽管案涉工程没有进行交付，但至被告认可的竣工时间，案涉工程应该视为已经交付。因此一审法院支持原告请求的利息起算时间为2016年12月31日。5、关于原告请求广茂开发公司承担连带责任。原告与广茂开发公司之间没有合同关系，广茂开发公司与广茂建筑公司系两个不同的独立法人，尽管两公司的法定代表人为兄弟关系，但这种关联关系并不属于法定的承担连带责任的情形。对原告该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告长治市广茂建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程价款854265.57元，并支付利息（利息计付期间自2016年12月31日至履行完毕之日，2016年12月31日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由原告负担4997元，被告长治市广茂建筑安装工程有限公司负担11503元。鉴定费25000元，由被告长治市广茂建筑安装工程有限公司负担。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，安阳安装公司与广茂建筑公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行义务。该建设工程施工合同签订主体为安阳安装公司与广茂建筑公司，广茂开发公司并非合同当事人，安阳安装公司主张广茂开发公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。涉案工程鉴定造价中专项费用即社保费为113245.19元，广茂建筑公司已经缴纳劳保统筹基金1118695元，安阳安装公司亦未提供证据证明广茂建筑公司未足额缴纳或其亦部分缴纳，一审将该专项费用从工程造价中扣除，并无不当。上诉人主张的违约金，因双方在2013年7月5日会议纪要中并未提出主张，本院不予认定。关于欠付工程款利息起算时间，一审按竣工时间开始计算适当。安阳安装公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 安阳安装公司与广茂建筑公司因履行涉案建设工程施工合同产生纠纷，一审按照《最高人民法院》第十八条的规定认定应付利息时间并无不妥。一审庭审中，安阳安装公司主张已付工程款1536548.37元，广茂开发公司及广茂建筑公司均表示无异议，广茂建筑公司主张纠正已付工程价款差额与事实不符，本院不予采信。广茂建筑公司主张的涉案工程鉴定意见中的三项瑕疵金额，一审时已经提出异议，鉴定机构给予回复，鉴定机构出具的鉴定意见书应予采信。广茂建筑公司的其它主张，因其未提起反诉，可另案主张。广茂建筑公司的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，安阳安装公司提交：广茂开发公司对施工单位开挖深度通知，对施工单位甲供钢材的通知，关于甲供砼的解答，对项目经理元来伏签订的《建筑施工安全责任书》，关于更换项目经理的函，对施工单位关于工程签证、工程进度工程结算的通知，对元来伏施工队的缴费通知， 一审庭审笔录第5页，一审法院（2018）豫0581民初6367号判决书，证明广茂开发公司应承担连带责任。广茂建筑公司、广茂开发公司对以上证据的真实性均予以认可。广茂建筑公司提交：招标文件，永祥苑招标主要条款的确定，建筑工程施工合同，工期补充合同，2013年7月5日会议纪要，元来伏、杨占伟向城建局举报函，形象进度价款拨付一览表，专项费用及代缴费用票据，公证书，关于商品砼列入预结算的解答，永祥苑1号楼商砼领用数量汇总，2011年3月8日通知（分发钢材程序），2011年3月8日通知中正负差价的解释，永祥苑1号楼钢筋领用汇总表。安阳安装公司质证意见为：同一审质证意见，其在一审未提交的证据不认可，广茂开发公司质证意见为：系广茂建筑公司一审反诉提交的证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由河南省安阳市安装工程有限责任公司负担4997元，长治市广茂建筑安装工程有限公司负担11503元。 本判决为终审判决。

审判长　　秦现华 审判员　　赵红艳 审判员　　赵锐平

书记员　　贾晓楠