某某与鹤壁市盛源建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鹤民三终字第3号

上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1963年4月25日出生。

委托代理人郭太武，男，1950年12月13日出生。系***之兄。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

委托代理人郭贵保，男，1965年8月27日出生。系***之弟。代理权限为一般代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）鹤壁市盛源建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路45号。

法定代表人王世峰，该公司董事长。

委托代理人杜素军，男，1970年6月24日出生，该公司法律顾问。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）何风军，男，1965年10月12日出生。

委托代理人赵秀山，男，1957年12月9日出生。代理权限为一般代理。

上诉人***与上诉人鹤壁市盛源建设有限公司（以下简称盛源公司）、被上诉人何风军建设工程施工合同纠纷一案，***2007年3月8日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令盛源公司、何风军连带赔偿逾期交工违约金或损失96万元。盛源公司2007年3月13日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令***支付工程款1640871.03元及逾期付款利息（自2005年9月30日起算）。淇滨区法院将两案合并审理，于2009年3月5日作出（2007）淇滨民初字第466号民事判决。***、盛源公司不服，提起上诉。本院裁定发回重审，淇滨区法院2011年4月11日作出（2010）淇滨民初字第264号民事判决。***、盛源公司不服，再次提起上诉。本院裁定再次发回重审，淇滨区法院2013年10月28日作出（2012）淇滨民初字第434号民事判决。***、盛源公司仍不服，又提起上诉。本院2013年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。***的委托代理人郭太武、郭贵保，盛源公司的委托代理人杜素军，何风军的委托代理人赵秀山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

淇滨区法院一审认定：***经营的加工点为建设位于鹤壁市淇滨开发区黄山路北段金元宝商场3号楼，于2003年9月10日和案外人鹤壁市建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》。该公司自2003年9月15日就涉案工程开工建设，双方因故于2003年12月14日解除了施工合同。2003年12月20日，鹤壁市建设工程有限公司施工负责人刘洪海将涉案工程转让给何风军，并与何风军、***签订了《金元宝三号楼托管协议书》。2003年12月26日，***与何风军签订了《合作建房协议》，之后由何风军继续涉案工程的施工。2004年7月26日，因何风军不具备建设工程施工资质，鹤壁市工程质量监督站下发了《建筑工程停工整改通知书》，责令涉案工程停工整改。2004年8月10日，为完善相关手续，***与盛源公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》（合同上载明的签订日期为2003年12月25日）。2004年8月19日，鹤壁市建设委员会向盛源公司发出《20040048号安全开复工许可证》后，涉案工程继续施工。涉案工程于2005年9月27日开始由***使用。

***与何风军签订的《合作建房协议》约定：***提供建筑用地及该地的相关手续，工程施工到正二层封顶后，支付何风军工程款80万元；剩余的工程款用该楼的正一层按市场价格折抵给何风军，以东西轴线为界南边归何风军所有；何风军在施工期间可以出售分得房屋，价格双方协商；工期为8个月，除国家规定的节假日外，无正当理由（无钱无料为非正当理由），停工超过半个月的，每天罚1000元；停工超过两个月或超工期两个月的，***有权收回建筑权，并处以总工程款的日千分三的违约金，从工程款中扣除，不可抗力除外；其他事项的违约，应视其损失大小，除赔偿损失外，还应负担损失外的10%的违约金；何风军的一切债务与加工点无关。

***与盛源公司签订的《建设工程施工合同》约定：开工日期为2003年9月15日，竣工日期为2004年6月30日，合同工期总日历天数为273天；在此日期上延期45天；合同价款为363.5万元；工程项目经理为周春保，施工负责人为何风军；《金元宝三号楼托管协议书》和《合作建房协议》是《建设工程施工合同》的组成部分；工程款支付方式、发包方供应材料设备的结算方法、违约责任按《合作建房协议》约定执行。还约定：“承包方项目部（何风军）因拖欠该工程人工费、材料费等外欠款，且在该工程竣工验收之日起三十日之内不支付债权人款项，发包方有权代扣代付给债权人。发包方代扣款项应包括代扣代付款额的利息等相关费用。发包方2004年8月10日之后支付给承包方的工程款即壹佰柒拾伍万元之后的工程款（包括发包方以房屋所有权抵工程款）必须通过承包方公司财务及手续，否则，承包方不予认可”。

经司法鉴定，涉案工程总造价为3610543.06元。关于涉案工程款已支付的数额，***主张已支付2754021.98元，盛源公司对其中的1969672.03元予以认可。双方争议的未通过盛源公司财务及手续的工程款有784349.95元。

淇滨区法院一审认为：***要求盛源公司、何风军支付逾期交工违约金或损失96万元之诉和盛源公司要求***支付工程款1640871.03元之诉是基于同一建设工程施工合同，故处理双方纠纷的直接、关键的证据就是该建设工程施工合同。经审查，***与盛源公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》上载明的签订日期与实际签订日期虽不一致，但双方就合同上的签字盖章均认可，系当事人的真实意思表示。合同内容不违反法律规定，属于有效合同，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。对***与盛源公司的诉求作出如下处理意见：

一、关于***要求盛源公司、何风军支付逾期交工违约金或损失96万元之诉求。

根据司法鉴定，涉案工程总造价为3610543.06元，盛源公司认可***已支付其公司1969672.03元（含2004年8月10日以前***支付给盛源公司各种款项8715.38元，2005年3月9日至2005年12月1日***向盛源公司缴纳工程税金及管理费57000元，向鹤壁市地方税务局缴纳税金15000元）。另外，***代付款项共计784349.35元（***预付何风军2004年至2005年12月1日期间的各种款项271451.3元，2005年12月2日以后的各种款项285023元，预付何国臣的各种款项132100.65元，预付程路顺的各种款项65876元，预付其他人员的各种款项29899元）。综上，***已付款总额为2754021.38元。

根据建设工程施工合同约定，工程开工日期为2003年9月15日，工程总工期为273天＋45天。因何风军不具备建设工程施工资质停工整改的天数（2004年7月26日至2004年8月19日），亦应在总工期的基础上顺延，即总工期应确认为343天。而涉案工程于2005年9月27日才开始由***使用，实际总工期长达742天，逾期交工399天。法院认为***的实际损失应为已支付工程款项逾期交工期间的利息损失。参照2005年一年至三年的中国人民银行贷款年利率5.76%，该损失为（1969672.03元＋784349.35元）×399天÷365天／年×5.76%＝173408.28元。盛源公司违反合同约定，应承担违约责任。但合同约定的违约金过高，盛源公司申请减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过高，可适当减少，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故法院依法将违约金调整为实际损失的百分之三十，即173408.28元×30%＝52022.48元。综上，盛源公司应支付***损失、违约金共计225430.76元（173408.28元＋52022.48元）。因何风军不是涉案建设工程施工合同的相对人，故不应承担该违约责任，对***向何风军提出的诉求不予支持。

二、关于盛源公司要求***支付工程款1640871.03元及逾期付款利息之诉求。

涉案工程总造价为3610543.06元，扣除***已支付的2754021.38元（1969672.03元＋784349.35元），***应支付盛源公司工程款856521.68元。盛源公司要求***支付逾期付款的利息损失（自2005年9月30日起算）符合双方的约定，应当予以支持。但逾期利息损失标准双方未明确约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”予以执行。利息计算的基数为856521.68元，截止日期为判决发生法律效力之日止，对超出部分不予支持。

关于***陈述何风军为实际施工人的意见，因***与何风军签订的《合作建房协议》在前，与盛源公司签订的《建设工程施工合同》在后，且在《建设工程施工合同》中约定《合作建房协议》是《建设工程施工合同》的组成部分，故《合作建房协议》已被《建设工程施工合同》吸收。何风军自认其施工期间的权利义务均由盛源公司承担，盛源公司也表示承担何风军施工期间的权利义务，故盛源公司为本案涉案工程的实际施工人，何风军是项目负责人。

关于何风军陈述其为了涉案工程前期付出，应由***负担的意见。因本案系建设工程施工合同纠纷，何风军为本人利益进行的付出，让***来负担没有法律依据，故该意见不予采纳。

关于***提出何风军借***房产证所贷之款应折抵工程款的问题。盛源公司认为是何风军个人贷款，未经其公司同意，贷款是否真正用于本案工程需要有证据证实。一审法院认为，***与盛源公司所签订的《建设工程施工合同》未对该问题进行明确约定；根据《合作建房协议》中关于“何风军的一切债务与加工点无关”的约定，***无资格替何风军主张权利。***为何风军贷款提供担保，是***与何风军之间的权利义务关系，本着谁贷款谁偿还的原则，不适宜将何风军个人贷款从盛源公司的工程款中予以折抵扣除。综上，对***的上述观点不予采纳。

淇滨区法院一审判决：一、盛源公司支付***逾期交工损失、违约金225430.76元；二、***支付盛源公司工程款856521.68元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2005年9月30日至判决发生法律效力之日止期间的利息；三、驳回***要求何风军连带赔偿逾期交工违约金960000元的诉讼请求；四、驳回***要求盛源公司支付超出第一判项数额部分即736829.19元的诉讼请求；五、驳回盛源公司要求***支付超出第二判项数额部分的诉讼请求。上述一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***上诉称：一、原审判决认定盛源公司逾期交工399天，却判决盛源公司支付逾期交工损失、违约金225430.76元，显失公平，背离了合同约定，也缺乏事实及法律依据。此赔偿款不及相同地段商业建筑租赁费的八分之一。按合同约定应按工程总造价的日千分之三支付违约金，应为432万元，***仅诉求96万元，应被支持，应由盛源公司、何风军连带支付。二、何风军用***的房产作抵押，向鹤壁市淇滨区农村信用联社申请的三笔贷款全部用在了施工工地上，何风军对此也是认可的。因何风军未还此贷款，***因抵押连本带息还了42.5万元，依施工合同约定，此款应折抵工程款。原判将此施工贷款认定为何风军与***之间的个人贷款是错误的，应该纠正。三、盛源公司应支付给***的违约金、损失以及用房产证抵押还的贷款已超过***应付的工程余款，更不存在应付工程款利息的问题，原判对此处理错误。请求撤销原判，依法改判支持***诉讼请求。

盛源公司答辩称：盛源公司不存在逾期交工，原审判决盛源公司向***支付逾期交工损失、违约金225430.76元没有事实和法律依据。何风军用***的房产作抵押，向鹤壁市淇滨区农村信用联社申请的三笔贷款为何风军与***之间的个人贷款，与建设工程无关，不应折抵工程款。

何风军未作答辩。

盛源公司上诉称：一、根据司法鉴定，本案工程总造价为3610543.06元，***仅支付盛源公司1969672.03元，仍欠1640871.03元。原审判决认定***已支付2754021.38元，欠856521.68元未支付，没有事实和法律依据。对此合同明确约定***2004年8月10日之后支付给承包方的工程款必须通过承包方的财务及手续，否则，承包方不予认可。***未经盛源公司同意付给何风军款项不能视为盛源公司收取，其后果应由***自担。二、盛源公司不存在逾期交工，原审判决盛源公司向***支付逾期交工损失、违约金225430.76元没有事实和法律依据。请求依法改判，支持盛源公司诉讼请求。

***答辩称：盛源公司应支付给***的违约金、损失以及用房产证抵押还的贷款已超过***应付的工程余款，不存在应付工程款及利息的问题。施工合同明确约定承包方项目部（何风军）因拖欠该工程人工费、材料费等外欠款，且在工程竣工验收之日起三十日之内不支付债权人款项的，***有权代扣代付给债权人。代扣款项包括代扣代付款额的利息等相关费用。虽然施工合同有约定***2004年8月10日之后支付的工程款须通过承包方财务及手续，但此与上述约定相矛盾。***直接支付给债权人款项也是得到何风军与盛源公司同意的。***2004年8月10日之后支付的工程款须通过承包方财务及手续的约定并未实际履行。盛源公司不认可直接支付给债权人的款项，与实情不符。关于违约金及损失同上诉意见。

何风军未作答辩。

本院经公开开庭审理，充分听取当事人诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认淇滨区法院一审认定事实成立。

本院另查明：一、依据本院（2013）鹤民再字第8号民事调解书，***支付给程海涛的14.7万元，计入应付何风军、盛源公司工程款，且不计利息。***、盛源公司、何风军对此均无异议。二、***、何风军认可建设施工合同中显示的2004年8月10日之前，也就是盛源公司介入涉案工程之前，***支付给何风军的175万元中包括何风军用***的房产作抵押，向鹤壁市淇滨区农村信用联社申请的三笔贷款本金40.5万元，此贷款已全部用在了工程建设上。因何风军逾期未还此贷款，***因抵押连本带息替何风军还了42.5万元。

本院认为：***就金元宝工程与盛源公司签订的建设工程施工合同合法有效，***及盛源公司均应严格遵守该合同。工程完工后，经司法鉴定，工程总造价为3610543.06元，当事双方对此无异议，本院予以确认。***应依合同约定向施工方支付工程款。***主张已支付2754021.38（1969672.03＋784349.35）元，另用***房产作抵押的贷款本息42.5万元及在本院达成调解协议支付给程海涛的14.7万元也应计入应支付的工程款。盛源公司对其中支付的1969672.03元及支付给程海涛的14.7万元予以认可，其他不予认可。本院认为，上述784349.35元是***依据合同约定，在承包方项目部（何风军）拖欠工程人工费、材料费等外欠款时，代扣代付给相关债权人的。虽然款项支付没有通过承包方的财务及手续，但不能因此而否认***已支付工程款的事实。因此，该784349.35元应计入***应付工程款范围。

关于用***房产作抵押的42.5万元贷款本息应否计入应付工程款的问题。42.5万元是何风军用***的房产作抵押，向鹤壁市淇滨区农村信用联社申请的三笔贷款本金40.5万元与利息2万元之和。此贷款发生在盛源公司实际介入工程之前，贷款本金全部用在了施工工地上，其数值已计入合同约定的支付给何风军的175万元工程款之中，***、何风军对此均无异议。因何风军逾期未还此贷款，***因抵押连本带息替何风军还了42.5万元。盛源公司认可的1969672.03元已付工程款之中不包括此42.5万元。依合同约定，此贷款本金40.5万元应计入已支付的工程款，2万元为贷款法定孳息，亦应同贷款本金一同计入已支付的工程款。

综上，***已支付的工程款总数应为3326021.38元（2754021.38元＋42.5万元＋14.7万元），尚有284521.68元未支付。***应向盛源公司支付此284521.68元工程款。因此，***称应将贷款42.5万元本息计入已支付工程款的上诉主张成立，予以支持。盛源公司认为***仍欠其1640871.03元工程款的主张不成立，不予支持。

关于盛源公司应向***支付逾期交工违约金及损失问题。原审判决认定涉案工程实际总工期742天，逾期交工399天，事实清楚，本院予以认同。但原审判决认为逾期交工的损失为已支付工程款项2754021.38元的399天的利息没有法律依据，将逾期交工损失的30%作为违约金亦不正确。计算违约金应按照合同约定进行，合同约定“无正当理由停工超过两个月或超工期两个月的，处以总工程款的日千分之三的违约金，从工程款中扣除”，此违约金标准日千分之三（年息109.5%、月息9.13%）明显过高，本院酌情调整为日万分之二（年息7.3%、月息0.61%）。逾期交工399天的违约金为288121.34元（3610543.06×2?×399），应从应付工程款中扣除。***主张其实际损失远远超过违约金，但未提供证据予以证明，其主张应支付96万元违约金及损失不予支持。盛源公司认为不存在逾期交工，不应支付违约金的主张与事实不符，不予支持。关于***主张应由盛源公司、何风军连带支付违约金的问题。本院认为，盛源公司是与***签订建设工程施工合同的合法相对人，盛源公司应依合同约定支付违约金，何风军无需支付违约金。因此，***的该上诉主张不能成立，不予支持。

综上，盛源公司逾期交工产生的违约金288121.34元，依合同约定应从应付工程款中扣除。***应向盛源公司支付284521.68元工程款，二者相抵，***已付超工程款3599.66元。原审判决认定事实基本清楚，但判处不当，应予纠正。本案调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2012）淇滨民初字第434号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求；

三、驳回鹤壁市盛源建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费13400元，一审反诉案件受理费26354元，减半收取13177元，申请费5000元，共计31577元，由***负担18400元，鹤壁市盛源建设有限公司负担13177元；二审案件受理费1649元，由***负担1532元，鹤壁市盛源建设有限公司负担117元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　波

审　判　员　　王建霞

代理审判员　　朱军舰

二〇一四年三月二十日

书　记　员　　付琮皓