某某*建筑工程有限公司、某某市宏生建筑装饰有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省***人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0822民初1117号

原告：*****建筑工程有限公司，住所地湖南省***澧源镇文明路(中国人寿保险公司院内)。

法定代表人：米泽平，公司经理。

委托诉讼代理人：钟小红，***市***广信法律服务所法律服务工作者。

被告：***市宏生建筑装饰有限责任公司，住所地***市永定区子舞路市检察院一楼东头。

法定代表人：郑英杰，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄群，湖南风云律师事务所律师。

被告：***，男，1972年2月14日出生，土家族，住湖南省***。

第三人：***耀宇置业有限公司，住所地湖南省***澧源镇何家坪居委会张家组。

法定代表人：周耀成，公司董事长。

委托诉讼代理人：周海清，湖南金州（***）律师事务所律师。

原告*****建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）与被告***市宏生建筑装饰有限责任公司（以下简称“宏生公司”）、被告***、第三人***耀宇置业有限公司（以下简称“耀宇公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**公司法定代表人米泽平及其委托诉讼代理人钟小红、被告宏生公司委托诉讼代理人黄群、第三人耀宇公司委托诉讼代理人周海清到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告*****建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告立即支付所欠原告工程款1306447元；2.第三人对上述款项承担连带支付责任；3.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2020年4月16日，原告与宏生公司桑植分公司签订了《铝合金窗安装施工承包合同》，由原告在宏生公司桑植分公司承包的“桑植故事C区住宅小区项目”中的5#、6#、7#、8#号楼从事铝合金门窗制作、安装等工程。直至起诉前，上述铝合金安装工程已经完工并验收合格。原告与两被告对工程量及工程造价进行了结算，共产生8627.632平方米的工程量，工程总价款为3106447元。被告宏生公司共计向原告支付了工程款1800000元，尚欠工程款1306447元。在工程完工并结算后，被告宏生公司应及时按照合同约定给原告付清工程尾款（扣除3%的质保金）。涉案商品房工程的实际开发商与承建商原本系***一人，后***为了让商品房开发行为合法便挂靠了具有开发资质的耀宇公司，为了工程建设合法化便挂靠了具有工程建筑安装资质的被告宏生公司。在工程尚未完工时，被告耀宇公司因***所开发的商品房资金管控风险问题而解除了代理人***的全权委托代理关系，并自行接管了商品房开发项目，故耀宇公司应承担连带支付工程款的义务。从程序上来说，被告宏生公司不能按约定给原告支付工程尾款的主要原因就是其未及时与宏生公司进行工程结算。2022年4月，原告就上述所欠工程款向***人民法院提起诉讼，***市宏生建筑装饰有限责任公司提出管辖权异议，2022年5月5日***人民法院以合同约定由***仲裁委员会仲裁为由驳回了原告的起诉。但***仲裁委员会审查后认为其对原告诉请的合同纠纷一案没有管辖权。综上，两被告不信守合同，长期占用原告公司资金，原告特提起诉讼。法庭调查过程中，原告补充以下事实：关于9号楼的结算实际上是对5号楼下面的部分工程的结算。

被告***既未作答辩，亦未提交证据。

被告宏生公司辩称：1.《铝合金窗安装施工承包合同》实际是***挂靠在宏生公司***分公司名下以该分公司的名义签订的，与**公司发生门窗安装合同关系的是***而非宏生公司；2.**公司施工的9号楼的结算单不是合同约定的工程范围，该部分工程款不应由宏生公司支付；3.**公司提供的四份结算单均未经宏生公司及宏生公司***分公司盖章，也未经宏生公司及宏生公司***分公司法定代表人或负责人签字，该结算单对宏生公司不具法律约束力；4.宏生公司已经通过***分公司的账户给**公司支付了190万元的工程款；5.根据合同第五条的约定，只有在整个工程验收合格后，甲方才支付工程款的17%作为工程进度款，剩余3%作为质保金，而现在工程并没有完全验收合格，因此部分资金还未到支付时间，此外在总价款中应当将应由**公司承担的增值税专用税金予以扣除。

第三人耀宇公司述称：原告诉请要求耀宇公司对所欠铝合金窗安装工程款承担连带责任的诉请没有任何事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。理由如下：1.原告与耀宇公司之间没有任何合同关系或法律关系，原告将耀宇公司列为本案第三人，系滥用诉权；2.桑植故事C、E区住宅小区项目系由耀宇公司开发建设，***只是在该项目中进行了部分投资，并不是原告所称的由***个人出资开发;3.耀宇公司与宏生公司之间虽然存在工程施工承包合同关系，但耀宇公司没有法定或约定义务为宏生公司的欠款承担连带支付责任；4.宏生公司没有按约定全面履行合同义务，如地下室、栏杆扶手等工程量没有完成，而耀宇公司的付款却已经超过约定，最终所剩款项需最终结算后才能确定。

本院经审理认定事实如下：2019年5月21日，耀宇公司作为发包人将桑植故事C区住宅小区工程发包给宏生公司，双方签订了《桑植故事C区住宅小区工程施工承包合同》，合同约定：工程承发包范围为桑植故事C区住宅小区第5#、6#、7#、8#、9#栋和地下停车场施工图中的建筑施工、结构施工、给排水施工、安装工程、强电施工及图纸会审、涉及变更文件中除弱点设备、消防系统外的工作内容.防水、门（含进户防盗门）、栏杆、楼图扶手、铝合金窗（含商业部分）、外墙内保温、涂料、外墙砖等分项工程已包含在合同承包范围内，但主材由甲方指定品牌；合同工期：2019年5月30日至2020年9月29日；工程总造价109209056.93元；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除合同专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应；按投标函附录约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本；承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任；发包人代表***，职务副经理，授权范围为代表发包人行使本项目建设管理；等等。该合同落款处发包人由耀宇公司盖章，法定代表人周耀成以及***签字，乙方由宏生公司盖章，法定代表人郑英杰签字。

2020年4月13日，甲方宏生公司桑植分公司和乙方**公司签订《铝合金窗安装施工承包合同》，约定：宏生公司桑植分公司将桑植故事C区住宅小区整个房地产开发项目的铝合金门窗制作、安装工程发包给**公司施工；工程范围为：桑植故事C区住宅小区5#、6#、7#、8#楼铝合金窗制作安装工程（不包含窗边的塞缝和防水）；工程数量及价格说明：具体铝合金安装工程量以现存实际验收为准，铝合金窗采用A90中空推拉系列、铁灰色，单价360元/㎡（本价格包含13%的增值税税金及所有主材、辅材、人工、机械运输、安装等），总工程量为8000㎡左右；付款方式：施工方完成施工楼栋窗框安装后甲方支付完成楼栋工程款的40%作为施工进度款，施工方完成施工楼栋玻璃安装后需书面通知甲方及相关监理人员验收，验收合格后七日内甲方支付完成楼栋总工程款的80%，甲方整个工程竣工验收合格后甲方支付该栋工程款的17%作为工程进度款，剩余3%作为质保金，保修期结束后甲方7日内无息支付乙方剩余3%的质保金；总工期约120天，从甲方通知乙方入场之日起计算；工程结算：工程量按乙方实际价格的窗外框尺寸计算面积；工程验收：甲方收到乙方提供的验收报告及相关资料符合要求后15日内组织验收，甲方在验收报告上签字即视为工程竣工，因甲方不按期验收（超过15日以上）可视为工程竣工；乙方负责按甲方提出的工期和质量要求施工，并负责此工程竣工验收后的维修服务工作，乙方保修期为一年，并负责终身维修；合同自双方代表签字、盖章之日起生效；等等。该合同落款处甲方由宏生公司桑植分公司盖章，委托代理人***签字，乙方由**公司盖章，法定代表人米泽平签字。

上述《铝合金窗安装施工承包合同》的铝合金窗安装完毕后，在桑植故事C区住宅小区5号楼窗户工程量结算1、桑植故事C区住宅小区6号楼窗户工程量结算2、桑植故事C区住宅小区7号楼窗户工程量结算3、桑植故事C区住宅小区9号楼窗户工程量结算4的四份结算单上，分别明确5号楼工程量为3803.164㎡，6号楼工程量为2302㎡,7号楼工程量2373.33㎡,9号楼工程量（其中一楼33.915㎡，二楼76.711㎡，机房平开窗38.512㎡）149.138㎡，结算一栏由向泰签字，审核由陈海军签字，分包一栏由米泽平签字，施工由金珍贵签字，监理由周磊签字并加盖长沙政和工程项目管理有限公司桑植故事C区项目监理部公章，甲方一栏无人签字，上述结算日期均落款为2022年3月2日。在桑植故事C区项目部附属项目关于5、6、7、9楼铝合金窗的结算单上记载“5#、6#、7#、9#铝合金窗户结算明细汇总：工程量=3803.164＋2302＋2373.33＋149.138=8627.632㎡；价款=8627.632㎡×360元/㎡＋500=3106447元”，陈海军在现场技术负责人一栏签字，落款2022年3月2日；金珍贵、米泽平在施工单位一栏签字，并加盖**公司公章，落款2022年3月2日；龚铭铭在监理单位一栏签字，并加盖长沙政和工程项目管理有限公司桑植故事C区项目监理部公章，落款2022年3月2日；赵江（系耀宇公司工作人员）在甲方代表一栏签字，落款2022年3月2日；覃子杰在会计一栏签字，落款2022年3月3日；王寒梅（系耀宇公司工作人员）在财务总监一栏签字，落款2022年3月3日。后***在施工单位一栏补签了名字，并于2022年6月30日在该结算总单上备注：陈海军为桑植故事C区施工项目部施工员及造价结算负责人（立案时提交的复印件中无***签字备注，庭审时提交的原件中有***签字备注）。2020年5月28日至2021年2月10日期间，宏生公司通过其桑植分公司向**公司累计转账支付工程款190000元。另一份桑植故事C区项目部附属项目关于5、6、7、9楼铝合金窗的结算单上则记载了总结算价款：“1369139＋828720+854399+54189=3106447元”，**公司在分包单位签字一栏签字，**公司加盖公章，落款日期2022年3月2日；金珍贵在施工单位一栏签字，落款日期2022年3月2日；龚铭铭在监理单位一栏签字，并加盖长沙政和工程项目管理有限公司桑植故事C区项目监理部公章；甲方一栏无人签字或盖章。

另查明，***市宏生建筑装饰有限责任公司***分公司是由被告宏生公司成立的分公司。现桑植故事C区住宅小区已经于2022年1月1日交房并投入使用。

本院认为，2022年4月原告**公司曾就案涉工程款向本院提起合同纠纷诉讼，宏生公司对此提出管辖权异议，2022年5月5日本院以《铝合金窗安装施工承包合同》约定了由***仲裁委员会仲裁为由驳回了原告的起诉。但***仲裁委员会审查后认为其对原告诉请的合同纠纷一案没有管辖权。2022年6月1日，原告再次就案涉工程款向本院提起合同纠纷诉讼，本院遂予以受理。本案中，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。本案系**公司基于《铝合金窗安装施工承包合同》主张工程款，根据该合同约定,**公司负责案涉工程中铝合金窗制作及安装施工,而本案铝合金窗制作与安装施工属于宏生公司依据《桑植故事C区住宅小区工程施工承包合同》所承包的建设工程施工中组成部分。故本案案由应为建设工程合同分包合同纠纷，可从以下几方面进行分析。

一、关于《铝合金窗安装施工承包合同》的效力问题。该合同的形式和内容不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方都已实际履行合同且宏生公司已经支付了部分工程价款，现宏生公司理应按照合同的约定履行向**公司支付工程价款的义务。

二、关于原告**公司主张的工程价款是否已达到支付条件的问题。

原告**公司诉请支付工程价款，主张其已全部完成铝合金窗的制作安装且工程已经结算,并提供了相关结算单作为证据；被告宏生公司对此认为结算单上没有宏生公司人员的签字或盖章，并辩称现在工程并没有完全验收合格，因此工程款不能全部付清；第三人耀宇公司对结算单上其公司工作人员签字认可的事实予以认可，但对案涉工程的验收未予认可。根据《铝合金窗安装施工承包合同》中关于付款方式的约定，宏生公司在**公司完成施工楼栋窗框安装后支付楼栋工程款的40%，完成施工楼栋玻璃安装并书面通知宏生公司及相关监理人员验收合格后7日内支付完成楼栋总工程款的80%，完成在整个工程竣工验收合格后支付该栋工程款的17%作为工程进度款，剩余3%作为质保金则在保修期结束后7日内无息支付。在本案中，原告**公司虽未提交关于案涉铝合金窗工程竣工验收的直接证据，但提交了工程完工后的结算单,且整个桑植故事C区住宅小区业已于2022年1月1日正式交房并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为案涉铝合金窗工程的自2022年1月1日已经竣工，现原告**公司请求支付案涉工程价款，符合法律规定，理应予以支持。

但是，原告**公司诉请的工程价款同时包括了合同约定的3%工程质量保证金，对该部分应予以区分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定了承包人有权请求返还工程质量保证金的三种情形：一是当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，二是当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，三是因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。《铝合金窗安装施工承包合同》中对保修期进行了约定，为工程竣工验收后的一年，以前述认定的案涉铝合金窗工程的竣工日期为2022年1月1日起算，显然一年保修期未过。故对原告**公司诉请的工程价款中包含的3%工程质量保证金部分，本院不予支持。

三、被告宏生公司作为合同相对方，根据合同约定负有支付工程价款的义务。关键是***是否负有支付工程款的义务？第三人耀宇公司对是工程价款否有连带支付义务？原告**公司主张***承担支付义务、第三人耀宇公司承担连带支付义务的主要理由是***分别与宏生公司、耀宇公司之间存在挂靠关系。本院认为，是否存在挂靠关系需要从有无挂靠协议、有无收取管理费等等方面综合认定，各方当事人对此均未提交实质性的证据，仅凭现有证据难以认定***与耀宇公司、宏生公司存在挂靠关系。原告要求***与宏生公司共同承担支付工程价款以及要求第三人耀宇公司承担连带支付义务的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***在《铝合金窗安装施工承包合同》该合同落款处作为委托代理人签字，该行为的法律后果应归属于宏生公司，本案中原告**公司只能依据合同关系请求合同相对方宏生公司履行合同义务。

四、关于案涉铝合金窗工程尚欠工程价款的数额。

1、总工程量及总工程价款的确定。原告**公司为证明其所施工的工程量及工程价款数额，提交了的6份结算单，对此被告宏生公司提出异议，认为结算单上并无公司的盖章，而且9号楼不是合同约定的“5、6、7、8号楼”施工范围，该部分工程款不应由宏生公司支付。原告**公司解释为8号楼工程因耀宇公司的原因已取消，9号楼的工程实为5号楼下面的工程，但为了结算方便虚设为9号楼。本院认为，虽然结算单中并没有宏生公司的盖章，但在结算总单中有总发包人耀宇公司工作人员的签字，有监理单位的盖章认可；而且在桑植故事C区住宅小区5号楼窗户工程量结算1、桑植故事C区住宅小区6号楼窗户工程量结算2、桑植故事C区住宅小区7号楼窗户工程量结算3、桑植故事C区住宅小区9号楼窗户工程量结算4的四份结算单中对工程量的具体组成有着详细的记载，这四份结算单与两份结算总单以及《铝合金窗安装施工承包合同》约定的工程量之间亦能相互印证，故对原告**公司主张的总工程量8627.632㎡和总工程价款数额3106447元应予以认可。

2、案涉铝合金窗工程已支付工程价款的数额的确定。被告宏生公司提交了中国建设银行电子回单6份，拟证明其已经向原告支付了1900000元工程价款，原告**公司认可收到上述款项，但认为其中100000元系其他工程价款。因原告**公司没有提交相应的证据证实其中100000元系其他工程价款，本院对被告宏生公司关于其已向**公司支付案涉铝合金工程1900000元的工程价款的主张予以采纳。

3、被告宏生公司提出的对原告应承担13%的增值税专用税的税金应从总价款中予以扣除的问题。根据我国法律规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票，原告**公司在收到工程款后开具相应的数额工程款的发票本就是法律规定的义务，被告宏生公司在支付工程款时亦有权要求**公司开具相应发票，但其要求从应支付的工程价款中扣抵税款却并无法律依据，对该主张本院不予采纳。

综上，被告宏生公司现应支付原告**公司铝合金窗工程价款数额应在总工程价款数额3106447元的基础上，扣除工程质量保证金93193.41元(3106447元×3%)后，并减去已支付的工程价款1900000元，最终为1113253.593元（3106447元-93193.41元-1900000元）。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、***市宏生建筑装饰有限责任公司自本判决生效之日起十五日内支付原告*****建筑工程有限公司铝合金窗工程价款1113253.59元（不包括工程质量保证金）；

二、驳回原告*****建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16558元，减半收取8279元，由原告*****建筑工程有限公司负担1225元，被告***市宏生建筑装饰有限责任公司负担7054元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省***市中级人民法院。

审 判 员　周如雍

二〇二二年八月一日

法官助理　彭群健

书 记 员　黄　昆

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。