河南施美克生物工程有限公司、河南省远大钢构工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终3766号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南施美克生物工程有限公司，住所地：滑县新区文昌路与漓江路交汇处西南角。

法定代表人：王海坤，职务：总经理。

委托诉讼代理人：何正配，男，1993年3月3日出生，汉族，住河南省滑县，系该公司职工。

委托诉讼代理人：汪飞飞，河南地利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省远大钢构工程有限公司，住所地郑州市管城区南曹乡南曹村165号。

法定代表人：韩洪岭，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈爱宇，河南师诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：攸广冰，河南衡中律师事务所律师。

上诉人河南施美克生物工程有限公司(以下简称施美克公司)因与被上诉人河南省远大钢构工程有限公司（以下简称远大钢构公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初7873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

施美克公司上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由远大钢构公司承担。事实与理由：一、一审法院认定远大钢构公司没有逾期，不支持工程逾期违约金严重不符合事实。（一）施美克公司已经通过微信将《工程施工联系单》发送远大钢构公司，联系单上已经说明了工程严重逾期，一审法院认定的工期延长原因不显示与工程逾期是两个概念。一审法院因微信聊天不显示远大钢构公司反馈而不认可，却认可远大钢构公司微信发送、施美克方未反馈的签证单，明显双标。（二)一审法院认定环保管控造成工期顺延错误，环保管控未造成远大钢构公司停止施工，也不是工期顺延的条件。（三）一审法院认定工地人员伤亡事故影响施工进度错误。该事件未造成停工，即使有停工也不构成工期顺延。二、一审法院认定施美克公司应当支付工程款2,620,959.6元错误。(一)签证涉及的工程量未增加，施美克公司从未认可。（二)据实结算的鉴定意见依据图纸以断桥铝窗户计算窗户工程量，但实际使用铝合金窗户，实际工程量与图纸不符，鉴定意见不应采纳。（三)中企价鉴（2020）第30号工程造价鉴定意见书不能作为证据使用，应重新鉴定。（四)施美克公司赔偿受害人的10万元，根据《补充协议》，应由远大钢构公司承担。（五）第三方维修发生在质量问题鉴定之前，质量鉴定时并未对已维修部分进行鉴定，施美克公司找第三方维修花费184,981.89元，应从工程款中扣除。（六)鉴定报告计算了全部雨棚骨架的工程量，但雨棚骨架远大钢构公司未施工完毕，剩余部分由第三方施工，工程款7万元应当扣除。(七)工程款应当扣减未实际施工的第二遍防锈漆的工程量造价40多万元。(八)关于土方，鉴定报告第二次征求意见稿中列明为“一类二类土”，正式稿变更为“三类土”，鉴定人员庭审中表示系鉴定错误，在未更正的情形下，一审法院即按三类土判决，错误增加工程量175,790.73元。三、一审法院认定远大钢构公司应当支付厂房质量维修费用460,518.58元错误。（一）维修费用中包含的税金63,010.09元不应扣除。虽然案涉施工合同不含税金，但维修施工时必然会有税金支出。（二）1、4厂房更换铝合金门窗为塑钢成品窗的费用不应扣除。四、鉴定机构已对位置偏移作出质量问题的鉴定，远大钢构公司作为专业的大包建设方应当举证没有过错，一审法院仅仅依据施美克公司代理人口头称规划部门安排放线，在未核实规划部门备案信息，未查明是否是规划部门责任的情况下，作出的认定缺乏依据。规划部门安排的测绘结果完全符合图纸要求。申请法院调取规划部门的备案记录。五、应当依据民法基本原则，应当限期要求远大钢构公司移交全面、真实、合格的竣工验收资料。六、远大钢构公司拒绝对质量问题进行维修，已经构成违约。按照《补充协议》第四条约定，剩余工程款应当扣减5%的质保金。七、因厂房存在质量问题施美克公司有权拒绝支付下余工程款。（一)使用厂房是避免损失进一步扩大，不能因此免除远大钢构公司的责任承担。（二)根据质量鉴定报告，案涉工程有大量的主体结构质量问题，建筑主体结构质量问题无法免责。八、一审法院判决要求上诉人承担本案部分诉讼费、鉴定评估费违背《补充协议》第五条的约定，应由远大钢构公司承担。综上，远大钢构公司存在多处严重违约行为，一审认定事实错误，证据不足，判决不公，应依法改判或者发回重审。

远大钢构公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决合法有据，应驳回上诉，维持原判。一、我公司不存在任何违约行为，不应支付违约金。(一）工程逾期是施美克公司地面及散水未及时施工、环保管控、雨棚图纸未及时确定、施美克公司未支付当地村民拉土垫地款造成堵门、事故及下雨、增加工程量等原因造成，不单单是环保管控。（二）补充协议可以证实工期延误不是远大钢构公司过错。(三）工地发生人员伤亡事故，造成10多天无法施工，责任不在我公司。二、案涉工程款是法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定结论低于合同价格，对施美克公司有利。(一）签证单虽然在解除合同之后发给何正配，但其没有提出异议，表明对签证单认可，而且签证增加的工程量客观存在，是经过鉴定机构现场调查确认的。(二）工程造价鉴定意见书，合法有效，施美克公司没有证据推翻。(三)按照赔偿协议赔偿受害人的10万元应由施美克公司承担，在一审最后一次庭审中，其对此事实是认可的。(四）关于18万余元的维修费，施美克公司未提供相关证据证明存在该笔款项。(五）一审法院依据评估鉴定结果，评估公司现场调查及征询双方对雨棚的施工详情后做出的评估结果符合实情。(六）雨棚因为没有施工完毕而被强行撤场，雨棚骨架刷一遍防锈漆与4个厂房的钢构构件涂刷几遍防锈漆无关，我方完全按图纸加工。三、（一）案涉合同约定的造价及报价均不含税，维修费不含税合乎约定。(二）窗户及坡璃变更质量鉴定意见对1、4厂房和6号厂房同样情形存在不同判定，自相矛盾，且施美克公司之后自行安装的8厂房窗户系同样材质。凭《补充协议》第四条及施美克公司在2019年8月23日付款42.5万元事实，可以确定我公司安装窗户是经过施美克公司确认的。四、对于厂房位置偏移，何正配当庭承认上级有关部门指定放线位置，又有施美克公司及其监理方参与，质量鉴定单位认定不予评估的结果。五、我公司曾提请施美克公司进行竣工验收，遭拒绝；我方一审当庭提供验收资料其也拒不接受。我公司始终积极主动配合移交验收资料。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，施美克公司在竣工验收前对所有厂房已全部投入使用，视为对质量问题认可。六、厂房质量问题我公司已按评估报告赔偿，不应再扣减质保金。七、发包人没有资格给一座厂房质量定性，应以质量鉴定报告为准。八、质量鉴定费用24万元，全部由我公司承担不公平，应根据双方败诉程度进行分摊。综上，施美克公司上诉理由不能成立，应当维持。

远大钢构公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求贵院判令被告立即支付下欠原告的工程款276.78万元；2.要求被告赔偿原告因被告单方解除合同所造成损失及违约金共计342.5万元；3.本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。

施美克公司向一审法院提出反诉请求：1.判令远大钢构公司向施美克公司支付工程逾期违约金2,925,000元及利息（利息自提出反诉之日起至违约金结清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令远大钢构公司对案涉工程1#、4#、6#、8#厂房已完工部分进行维修并达到竣工验收标准；3.判令远大钢构公司向施美克公司交付案涉工程1#、4#、6#、8#厂房已完工竣工验收资料；4.本案全部反诉费用由远大钢构公司承担。庭审中将第2项反诉请求变更为：判令远大钢构公司支付已完工工程存在质量问题的修复费用763,122.29元，4#、6#、8#厂房位置偏移，要求按照图纸位置进行复位。

一审法院认定的事实，被告施美克公司将位于滑县新区交汇处新厂项目1＃、4＃、6＃、8＃厂房钢构及土建部分发包给远大钢构公司，双方分别于2018年9月27日、2018年10月14日、2018年11月28日签订工程承包合同，双方最终履行的是2018年11月28日签订工程承包合同，该合同中载明：“发包方：河南施美克生物工程有限公司承包方：河南省远大钢构工程有限公司…第一条工程概况1、工程名称：河南施美克生物工程有限公司新厂区项目2、结构形式：门式钢架及围护3、工程地点：道口新区漓江路文昌大道交汇处4、工程内容：（1＃、4＃、6＃、8＃厂房）土建部分及钢构部分见清单第二条承包方式：包工、包料、包安装。第三条工期开工之日以双方签字后预付款到账之日起计算工期，工期为120日历天。第四条工期质量1、达到图纸设计要求和国家现行施工验收规范所规定的合格标准。2、施工及验收规范和标准，《钢结构施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）。3、乙方对钢结构工程的施工安全质量和其所提供的材料制作的构件质量负责。4、乙方必须严格按施工图、说明文件和国家有关规范、规程标准的要求制作施工；乙方在施工中应自觉接受甲方代表或监理工程师的质量监督。发现工程质量达不到合同约定的标准的，应及时整改包括返工，直至达到约定标准。5、甲方代表或监理工程师的检查，检测不应影响施工正常进行。如影响施工，检验不合格的，影响施工的费用和损失由乙方承担；检验合格则由甲方承担，并顺延工期。第五条合同造价：1＃车间建筑面积4674.82㎡，单方造价800元／㎡，小计总价3739856.00元；4＃、6＃、8＃车间建筑总面积为6132.24㎡，单方造价为1000元／㎡，小计总价6132240.00元；合计总造价为人民币小写￥9872096.00大写：玖佰捌拾柒万贰仟零玖拾陆元整（不含税）；最终优惠总价玖佰柒拾伍万元整（￥9750000.00）。第六条施工图纸：贰套1、甲方驻工地代表姓名何正配2、乙方驻工地代表姓名刘杰第八条付款方式1、签订后，3日内甲方支付工程总造价的20%；2、钢构件材料运至工地，开始安装后3日内甲方支付费乙方工程总造价的20%；3、主结构及次结构安装完毕，围护系统材料运至工地，3日内甲方支付给乙方工程总造价的30%；4、经甲方验收合格，5日内甲方支付给乙方总造价的25%工程款；留5%质保金一年后10日内甲方支付给乙方。第九条工程保修期1、乙方所施工工程交工验收后壹年，在工程保修期间，如乙方原因出现的质量问题，乙方应及时维修。费用由乙方全部承担。2、保修期满后工程需要维修，甲方通知乙方，乙方应负责维修，其发生的费用由甲方负责。第十条：合同价款的调整1、因涉及图纸变更而造成的工程量增减，按报价清单中所报的单位造价进行调整2、由甲方签字认可的签证单。第十一条1、根据《工程验收规范》及工程特殊要求由业主和有关单位进行验收。2、该工程施工完毕，乙方通知甲方进行工程验收：自通知之日起30日内甲方不予验收则视为验收合格、应按合同规定支付相应款项。第十二条、工期顺延条件人为不可抗拒的自然灾害，如自然灾害，停电、下雨大风、地震等。甲方原因造成的工期延误。第十三条：甲方责任1、认真履行双方在合同中规定的逐项条款。2、施工现场达到三通一平，使乙方能按进度计划如期施工。3、负责协调施工现场和职工单位之间的关系。4、甲方按照合同约定支付合同各项款项。第十四条：乙方责任1、乙方在进场前，应将施工进度计划提交甲方代表，甲方代表应在三天内予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的视为同意，乙方必须按照甲方代表确认的进度计划组织施工，并接受甲方代表对进度的检查、监督。2、认真履行双方在合同中规定的各项条款。3、乙方在施工过程中发生的安全事故，由乙方全部承担。4、乙方施工的专业技术人员应提供相应的资格证书，并提供施工人员名单。5、搞好施工现场的文明施工及安全保卫工作。6、接受甲方及监理的监督指导。7、按时参加甲方主持的现场工程协调会。8、做好与土建、钢结构及本合同相关工程配合的相关工作。第十五条：材料的供应与检测（一）、材料采购1、必须是正规厂家生产且达到国家标准的材料。本合同在约定的施工期间不考虑市场材料价格调整因素。2、乙方应按合同、设计要求及有关标准采购材料和配套件，并应附有产品合格证。属乙方制作的构件，应提交乙方质监部门合格报告。3、乙方对由其采购、制作和提供的材料、配套件的质量负责。4、乙方运送材料、构件等到工地后，应通知甲方代表或监理工程师清点检验。甲方代表或监理工程师应在收到通知后24小时内清单检验、并在送货清单或检验申请上签字，逾期不清点检验的，视为认可。5、甲方提出材料代用的，应在取得设计单位认可后代用。乙方提出材料代用的应通知甲方。甲方接到通知后2天内作出答复，逾期则视为同意。乙方应将代用材料报告设计单位意见及费用书面通知甲方。6、由甲方提供材料的，另行约定。（二）、材料检测检验1、双方均有权对材料检测检验或复验。经检测检验或复验复核质量要求的，费用由提出方承担。2、因检测检验或复验影响施工的，责任属甲方的则工期顺延，责任属乙方的则工期不予顺延。第十六条：安全1、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。2、甲方应对其派驻工地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责，因甲方原因导致的安全事故，由甲方承担责任及发生的费用。3、在乙方进场施工至交付工程的整个期间，甲方人员除甲方代表或监理工程师和其他指定的人员外，未经乙方现场管理人员许可，不得擅自进入施工现场，否则发生人身事故均有甲方负责并承担费用。4、乙方应在其认为必要的处所设立警告牌或安全公告栏。5、乙方在进场施工前应组织全体施工人员进行安全教育培训。未经教育培训，不得上岗作业。6、发生重大伤亡事故或其他安全事故，乙方应按有关规定立即报告有关部门并通知甲方代表或监理工程师，同时按有关部门要求进行处理，费用由事故责任方承担…施美克公司加盖公章代表人：何正洁签字乙方远大钢构公司加盖合同专用章代表人：刘杰签字”。合同签订后经施美克公司申请并经规划局人员安排进行放线和验槽，原告开始施工。庭审中，被告认可“是规划局安排进行的放线和验槽，是我们申请，并且经过备案的，规划部门有记录”。

双方于2019年6月25日签订《建筑工程承包合同补充协议》一份，约定：“发包方：河南施美克生物工程有限公司（以下简称甲方）承包方：河南省远大钢构工程有限公司（以下简称乙方）因建设过程中双方沟通不畅，造成河南施美克生物工程有限公司新厂区项目严重迟滞。为加快推进项目进度，力促该项目早日完工。经甲乙双方双方友好协商，就甲乙双方签订的《建筑工程承包合同》补充协议如下：第一条本工程后续建设工期为启动之日起50天内，施工过程中，因乙方施工原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算标准：15000元／天×逾期天数。因天气原因、重污染天气管控或政府重大活动要求停工等不可抗力造成无法正常施工的，工期顺延。第二条1、若乙方自本补充协议签订之日起50天内未将上述项目工程全部完工，如超期30天以上，甲方有权单方解除合同。因乙方原因造成合同解除后，乙方需立即离场，由甲方选择第三方完成工程后续施工，乙方不得干预，并且由乙方向甲方支付合同总价款的30%违约金，甲乙双方最终结算时间为项目建成投产后根据乙方实际工程量进行核算。第三条甲乙双方签订的《建筑工程承包合同》第八条第3款变更如下：1、维护系统批次工程已完成或已到达现场的是屋面檩条、墙面檩条、屋面板、保温层、屋面底板、全部墙板；没有到场的是窗户和真石漆。本补充协议签订三日内甲方支付乙方工程款50万元。2、本协议签订后10天内，1＃厂房真石漆完成50%，甲方支付乙方50万元整。3、1＃、4＃、6＃、8＃厂房ＡＬＣ墙板安装完成100%，1＃车间真石漆完成100%，经甲方及监理确认质量签字后甲方三日内支付乙方50万元整。4、1＃、4＃、6＃、8＃厂房真石漆完成100%，1＃车间窗户全部完工，4＃、6＃、8＃厂房窗户、框架全部到场，经甲方及监理确认质量签字后甲方三日内支付42.5万元整。第四条甲乙双方签订的《建筑工程承包合同》第九条第1款变更如下：工程保修期内，项目工程出现质量问题，由甲方人员电话或短信通知乙方驻工地代表刘杰（联系电话：180××××5068，如刘杰电话变更必须书面通知甲方）起三日内，乙方需到厂维修，维修费用由乙方全部承担；若甲方人员电话或短信通知乙方驻工地代表刘杰起三日内未到场维修，则视为乙方违约，甲方有权拒绝向乙方支付5%质保金，甲方因此而造成的一切经济损失由乙方全部承担。第五条如因乙方延误工期或者因工程质量问题产生纠纷，则甲方因维权所产生的诉讼费、鉴定评估费、交通费、律师费、公证费等全部费用均由乙方承担…甲方：河南施美克生物工程有限公司加盖公章何正配签字19年6月25日乙方：河南省远大钢构工程有限公司加盖合同专用章刘杰签字19年6月25日”。被告向原告转账记录载明，双方在履行补充协议期间，2019年6月28日被告向原告转款50万元，2019年7月12日被告向原告转款50万元，2019年7月24日被告向原告转款50万元，2019年8月23日被告向原告转款42.5万元。

被告施美克公司于2019年9月21日以远大钢构公司未按照补充协议约定的天数完工，逾期38天为由向远大钢构公司发出解除合同通知书，远大钢构公司于2019年9月23日签收，并于2019年9月27日向施美克公司出具答复。双方对合同的解除意见不一致。施美克公司于2019年9月27日向远大钢构公司出具工程清场通知单，要求远大钢构公司立即撤出施美克项目工程现场，远大钢构公司现场人员李振朋签字确认同意撤场。远大钢构公司撤场时涉案工程没有全部施工完毕，剩雨棚部分没有做完。原告撤场后，被告委托第三方对雨棚部分工程进行施工，第三方施工人员任艳厂当庭证实，所有雨棚的钢材均是原告提供，被告支付其工程款7万元左右。庭审中，双方认可被告已向原告支付工程款707.5万元。对于原告在施工过程中因变更项目增加的工程量，2019年10月1日原告代表刘杰通过微信向被告代表何正配发送工程签证单，签证单共七份，签证部位为：一厂区土地平整、通水、通电、临建工程等，二1#、4#、6#、8#避雷部分，三8#车间基坑，四4、6、8#车间基坑支护，五4#厂房墙改窗部分，六4#、6#、8#玻璃雨棚部分，七1#、4#、6#、8#挑檐顶，并附有工程预算单，上述七份工程量签证单及工程预算单被告未签字未加盖印章。

另查明，因双方对远大钢构公司实际施工工程量意见不一致，经法院依法委托河南中企工程管理有限公司对涉案工程1#、4#、6#、8#号厂房已完工工程量与造价以及在施工过程中已完成变更增加的工程量与造价进行鉴定。河南中企工程管理有限公司于2020年9月8日出具中企价鉴[2020]第30号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、由于申请人与被申请人对施工合同及工程实际工程量存在争议，我单位按照2018年11月28日合同约定的不计取税金及按照据实结算（不含税）分别计算出具了如下鉴定意见：1.1、依据合同约定计算的优惠前造价费用为9,560,099.94元；优惠后造价费用为：9,441,937.11元。1.2、依据据实计算的优惠前造价费用为：9,429,811.37元，优惠后造价费用为：9,313,258.9元。二、由于本项目的签证单仅有施工单位签字及盖章，因此我单位将此部分费用以未计入部分单独列出。2.1、签证单造价费用为：382,700.70元。签证单包括的施工部分为：一厂区土地平整、通水、通电、临建工程等合计132,748.63元，二1#、4#、6#、8#避雷部分安装合计24,660.18元，三8#车间基坑合计55,900元，四4、6、8#车间基坑支护合计107,163.00元，五4#厂房墙改窗部分合计17,210.88元，七1#、4#、6#、8#窗户合计45,017.21元，原告支付鉴定费9万元。

又查明，施美克公司申请对远大钢结构公司施工的1#、4#、6#、8#号厂房已完工程的工程质量及已完工程的工程质量问题部分进行修复的费用进行鉴定。经我院委托鉴定机构对原告施工的涉案4栋厂房进行质量鉴定，均存在不同程度的质量问题，1#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用为306,149.28元，其中增值税25,278.38元，更换铝合金门窗为塑钢成品窗所需费用为146,032.78元；4#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用213,221.36元，增值税17,605.43元，更换铝合金门窗为塑钢成品窗所需费用为93,560.84元；6#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用113,906.13元，其中增值税9,405.09元；8#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用129,845.52元，其中增值税10,721.19元。4栋厂房需要费用共计763,122.29元。被告支付鉴定费24万元。

庭审中，被告将其第二项反诉请求：判令远大钢构公司对案涉工程1#、4#、6#、8#厂房已完工部分进行维修并达到竣工验收标准，变更为：判令远大钢构公司支付已完工工程存在质量问题的修复费用763,122.29元，4#、6#、8#厂房位置偏移，要求按照图纸位置进行复位。

庭审中，原告向被告移交其施工资料，被告以原告提供的资料不符合河南省住房及城乡建设厅（2014）12号文件第六条的规定为由，拒绝接收。

2021年4月20日经法院对涉案工程依法勘验，涉案的1#、4#、6#、8#号厂房被告已经实际使用。

立案后，远大钢构公司提出财产保全申请，法院作出裁定对施美克公司名下价值326.78万元的财产予以查封，远大钢构公司为此支付保全费5,000元。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，原被告签订的承包合同因施工过程中发生矛盾，现双方均同意解除合同，对于涉案合同的解除法院予以确认。本案争议焦点主要是：一是被告应否支付原告工程款276.78万元；二是本案原被告在合同履行过程中是否存在违约，应否承担违约责任；三是原告是否应支付涉案工程质量修复费用。对于争议焦点一，被告应否支付原告工程款276.78万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。以及第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于涉案工程在未竣工验收的情况下被告通知原告解除了承包合同，经法庭到涉案工程现场查验，被告已经对原告施工的4座厂房进行了使用，现被告主张原告施工的厂房存在质量问题拒绝支付下余工程款，法院不予支持。涉案工程经法院委托专业司法鉴定机构进行鉴定，由于合同内容发生了变更，且合同中约定了优惠比例，法院采纳鉴定机构关于涉案工程造价的第二种意见对原告施工工程造价依据据实计算优惠后造价费用为：9,313,258.9元。涉案项目签证单被告方虽未签字盖章，但被告对原告发送的微信信息未提出异议，可以认定原告已实际施工并产生相应的工程价款，故对该382,700.70元，法院予以支持。原被告均认可被告已付工程款707.5万元，故被告应支付下欠工程款2,620,959.6元，并支付因鉴定产生的鉴定费9万元。对于被告辩称工程款的核算应当扣减施美克公司向远大钢结构公司出借的25万元和施美克公司向亡者家属支付的10万元赔偿款，因被告代替原告支付的赔偿款25万元已包含在被告已付工程款707.5万元内，且被告赔偿受害人的10万元按照赔偿协议是应由其承担的赔偿金，故对此抗辩理由法院不予采信。对于被告辩称“施美克公司与远大钢构公司工程款的核算应当扣减远大钢构公司拒绝维修后，施美克公司找第三方进行维修的维修花费184,981.89元。”因鉴定报告鉴定的范围是原告对涉案工程1#、4#、6#、8#号厂房已完工工程量与造价以及在施工过程中已完成变更增加的工程量与造价进行鉴定，并不包括第三方维修及施工的部分，故对此抗辩理由法院不予采信。

对于争议焦点二即本案原被告在合同履行过程中是否存在违约，以及应否承担违约责任。本案原被告双方共签订有三份承包合同，一份补充协议，双方实际履行的是2018年11月28日签订的建筑工程承包合同以及2019年6月25日签订的补充协议，两份合同对双方的权利义务做了概括说明。一、原告主张被告单方解除合同属于违约给其造成了经济损失应支付违约金，根据庭审查明，双方在履行合同过程中由于工期以及人员伤亡赔偿、工程款支付多次产生分歧，在签订补充协议后双方仍未达成一致意见，故被告向原告送达解除合同通知书，原告从涉案工程撤场是双方协商的结果，不属于被告违约。二、被告主张原告存在的违约行为主要是超过约定工期，证据有《工程施工联系单》、安全隐患整改通知单、行政处罚材料、微信聊天记录，其中工程施工联系单无原告方签字确认，安全隐患整改通知单、行政处罚均发生在补充协议签订之前，由于补充协议对于工期重新进行了约定，故对于之前通知原告的事宜不应在签订补充协议之后作为工期拖延的证据。被告提交的微信聊天记录仅显示原告收到被告督促工期，但是对于工期延长的原因及原告反馈不显示，原告提交法庭的滑县环境污染防治攻坚领导小组办公室文件显示滑县政府在原告施工期间多次下发通知要求县域内企业执行大气污染管控措施，停止施工。原告提交法庭的照片显示，由于涉案工地发生人员伤亡事故，家属在施工现场采取堵大门等形式，影响了施工进度。综上，对于被告主张原告因为工期延长违约的抗辩意见，法院不予采信,对于被告反诉请求判令被反诉人向反诉人支付工程逾期违约金2,925,000元及利息的反诉请求，法院不予支持。

对于争议焦点三即原告应否支付涉案工程质量修复费用。根据双方签订的建筑工程施工合同第九条约定：乙方所施工交工验收后一年，在工程保修期内，如乙方原因出现的质量问题，乙方应及时维修，费用由乙方全部承担。涉案工程至今未验收，故对于涉案工程存在的质量问题产生的维修费用应由原告承担。经我院委托鉴定机构对原告施工的涉案4栋厂房进行质量鉴定，均存在不同程度的质量问题，1#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用为306,149.28元，其中增值税25,278.38元，更换铝合金门窗为塑钢成品窗所需费用为146,032.78元；4#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用213,221.36元，增值税17,605.43元，更换铝合金门窗为塑钢成品窗所需费用为93,560.84元；6#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用113,906.13元，其中增值税9,405.09元；8#钢结构厂房已完工的工程质量问题修复费用129,845.52元，其中增值税10,721.19元，四栋厂房需要修复费用共计763,122.29元。由于原告施工工程款约定的是不含税故涉案工程维修费用应扣除税金共计63,010.09元。对1#、4#更换铝合金门窗为塑钢成品窗所需费用为239,593.62元，根据双方补充协议约定：“1#、4#、6#、8#厂房真石漆完成100%，1#车间窗户全部完工，4#、6#、8#厂房窗户、框架全部到场，经甲方及监理确认质量签字后甲方三日内支付42.5万元整。”结合双方在履行补充协议期间被告向原告转款42.5万元的事实，可以认定1#、4#窗户安装的材料是经过被告确认后向原告支付相关的款项，否则违背正常逻辑，且被告并未提供证据证明窗户存在质量问题，本着减少损失及环保节约理念，法院认为，维修费中应当扣除该项费用。综上原告需支付涉案四栋厂房维修费用共计460,518.58元，并支付因鉴定产生的鉴定费24万元。

对于施美克公司请求判令远大钢结构公司向其交付案涉工程1#、4#、6#、8#厂房已完工竣工验收资料的诉请，庭审中，原告向被告移交其施工资料，被告以原告提供的资料不符合河南省住房及城乡建设厅（2014）12号文件第六条的规定为由，拒绝接收。法院认为，该文件第六条是符合竣工验收条件的相关规定，本案中，双方均认可原告方撤场时涉案工程并未竣工，且原告已当庭向被告移交相关施工资料，现未移交施工资料的原因不在原告，故施美克公司请求远大钢结构公司提供竣工验收资料反诉请求，法院不以支持。对于施美克公司主张“4#、6#、8#厂房位置偏移，要求按照图纸位置进行复位”的反诉请求，因庭审中反诉原告认可“是规划局安排进行的放线和验槽，是我们申请，并且经过备案的，规划部门有记录”，且反诉原告也未提供证据证明4#、6#、8#厂房位置偏移是反诉被告的原因，故该反诉请求法院不予支持。对于施美克公司抗辩称：“根据《补充协议》第四条约定，答辩人与被答辩人工程款的核算应当扣减5%的质保金。”因法院支持远大钢结构公司支付施美克公司维修费用，现双方合同已经解除，且原告从2019年9月27日撤场已超过一年期，故对此抗辩法院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零一条、第八百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）河南施美克生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南省远大钢构工程有限公司工程款2,620,959.6元及鉴定费90,000元，共计2,710,959.6元；二、原告（反诉被告）河南省远大钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河南施美克生物工程有限公司维修费用460,518.58元及鉴定费240,000元，共计700,518.58元；三、驳回原告（反诉被告）河南省远大钢构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南施美克生物工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55,150元，保全费5,000元，由被告（反诉原告）河南施美克生物工程有限公司负担28,384元，原告（反诉被告）河南省远大钢构工程有限公司负担31,766元。反诉案件受理费36,304元，由原告（反诉被告）河南省远大钢构工程有限公司负担6,898元，被告（反诉原告）河南施美克生物工程有限公司负担29,406元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。法院组织当事人进行了证据交换和质证。施美克公司提交，滑县大地测绘有限公司测量验线报告一份，用于证明施美克公司依照规划局放线并且该放线坐标经第三方即滑县大地测绘公司测量放线位置无误，但本案工程经鉴定是四号六号厂房间距产生一米偏差，该偏差是远大钢构公司施工过程所造成的，给施美克公司造成约90万元损失，远大钢构公司应承担违约责任。远大钢构公司质证认为，该证据在一审庭审前就客观存在，表面显示是2019年4月10日滑县规划管理局委托作出，在一审中施美克公司未提交，不属于新证据，但该证据也不能支持施美克公司上述主张，在一审中施美克公司认可远大钢构公司是根据规划局安排的放线验槽进行施工的，是施美克公司申请的，所以远大钢构公司无过错。滑县大地测绘公司不显示作出测绘的人员和资格证书，该公司也没有资格证书，且没有测绘人员签字，形式上不合法，不能证明真实性，对该报告不予认可。

2021年10月27日河南中企工程管理有限公司就中企价鉴[2020]第30号工程造价鉴定意见书向本院出具回复函，施美克公司质证认为，对回复函第一个问题和第三个问题，鉴定机构称根据图纸计算工程量，施美克公司证明了雨棚骨架后续施工是施美克公司进行施工，因此一审将该工程量计算至远大钢构公司是错误的。对于窗户，虽工程量不会产生不同，但是与两个公司约定的工程质量不同，属于工程质量问题。对第四个问题，证明鉴定确实存在错误，现更正请法院查明事实依法予以认定。对于第五个问题，鉴定机构也证实，其无法判定签证单的真实性，但是一审法院将该部分费用直接计算存在错误。施美克公司提供的远大钢构公司与何正配微信聊天证明，该签证单与远大钢构公司提供给鉴定机构的签证单也不一致，施美克公司已提交的证据足以证明该签证单不客观真实，该费用不应支持。远大钢构公司质证认为，对第一个问题，鉴定机构依据合同和图纸计算，合同约定的是80塑钢窗，变更后是90铝合金以及玻璃从0.5变更为0.6，鉴定机构所出具的增项部分是对窗户增项部分差价进行的鉴定，而且回函第5项也说明了这一点，是对未计入部分单独列出。针对第二项，远大钢构公司根据图纸的设计是11个雨棚，后变更为15个，我方已对15个雨棚的骨架全部施工完，并安装了11个。针对第三个问题没有异议。对四项，向远大公司核实后再予以质证。第五项没有异议，根据签证单内容，确实存在隐蔽性工程，如坑基下沉等，我公司在制作签证单时均是根据合同约定相比的差额、差价进行变更。

本院二审查明，2020年9月8日河南中企工程管理有限公司出具的中企价鉴[2020]第30号工程造价鉴定意见书中，关于案涉工程的土方类别鉴定为“三类土”。2021年10月21日本院就上述鉴定意见书中载明的据实结算计算的优惠后造价费用涉及的争议问题向河南中企工程管理有限公司致函询问，2021年10月27日该公司出具回复函，载明:“一、上述据实结算计算的优惠后造价费用中关于窗户的工程量你单位鉴定的依据?使用断桥铝窗户和铝合金窗户是否会造成鉴定的窗户工程量不同?鉴定意见中是依据断桥铝窗户还是铝合金窗户进行的鉴定？回复：窗户的工程量是根据施工图纸进行计算；使用断桥铝窗户还是铝合金窗户不会造成窗户工程量不同；鉴定意见中是依据铝合金窗户进行鉴定。二、上述据实结算计算的优惠后造价费用中关于雨棚骨架的鉴定(不含防锈漆)，是否仅计算了材料费?该项鉴定范围是否仅包括河南省远大钢构工程有限公司施工的范围？回复：据实结算计算的优惠后造价费用中关于雨棚骨架的鉴定(不含防锈漆)计算材料费，还有安装费。雨棚骨架的鉴定范围是依据施工图纸进行计算。三、上述据实结算计算的优惠后造价费用中关于防锈漆的鉴定，你单位按涂刷几遍防锈漆计价?雨棚骨架按几遍防锈漆计价？回复：据实结算计算的优惠后造价费用中关于防锈漆的鉴定，按图纸设计要求涂刷二遍防锈漆计入。雨棚骨架按一遍防锈漆计入。四、上述据实结算计算的优惠后造价费用中关于“三类土”的鉴定是否存在错误?如错误，变更后的鉴定造价为多少？回复：一、据实结算计算的优惠后造价费用中的关于土方类别为“一二类土”，现将土方类别是“一二类土”的优惠后工程造价费用列出：(1)土方类别是“一二类土”的优惠后造价费用为：9,292,979.02元，大写：玫佰贰拾玖万贰仟玖佰柒拾玖元零贰分。二、与土方类别是“三类土”的优惠后造价费用之间的差异金额为20,279.88元，大写贰万零贰佰柒拾玖元捌角捌分。五、上述签证单造价费用的鉴定依据?你单位在勘查现场时，现场是否有签证单所含的工作量?签证单的造价费用是否符合市场价值？回复：签证单大部分属于隐蔽性工程，勘验现场时己隐蔽无法核实，且签证单只有申请人签字及盖章，无被申请人及监理签字及盖章认可，因此我单位无法对签证单的真实性和造价费用进行判定，我单位参考申请人提供的签证单费用在未计入部分单独列出。（注：未计入部分造价金额与“依据合同约定计算”和“依据据实结算计算”造价金额互不包含）。”

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，关于施美克公司主张的工程逾期违约金2,925,000元，案涉工程虽然未能按照2019年6月25日《补充协议》约定的工期完工，施美克公司也以工程逾期38天为由向远大钢构公司通知解除了案涉合同，但对合同解除的原因双方未能达成一致意见。且远大钢构公司已经提供证据证明《补充协议》签订后，客观上存在环境污染防治管控、雨水天气、工地存在人员伤亡事故等情况，均导致案涉工程不能正常顺利施工。故，现有证据不足以认定远大钢构公司对工程未能如期完成存在违约情形，所以施美克公司主张的工程逾期违约金不能成立，本院不予支持。

关于签证单涉及的382,700.7元。施美克公司在本案庭审中认可施工合同以外的“三通一平”工程系远大钢构公司施工，而“三通一平”工程正是签证单增加的工程量之一，能够证明签证单显示的施工内容的真实性。施美克公司不认可签证单显示的其他工程量，并主张很多项目未施工，但远大钢构公司已经通过微信的形式将中企鉴定意见书中涉及的一至五号五份签证单发送给施美克公司，施美克公司并未提出异议，其也未提供证据证明哪些项目实际未进行施工，鉴定机构也对该部分签证单中涉及的施工内容与总造价中重复的部分进行了删减，故对通过微信发送的五份签证单中涉及的工程款337,683.49元，予以确认。至于“签证七”涉及的工程量，“签证七”显示的施工内容为“四个厂房窗户合金框及玻璃的变更，窗框由80mm彩钢变更为90彩铝材质、玻璃由0.5mm普通玻璃变更为0.6mmF绿镀膜玻璃”，根据远大钢构公司的陈述可以确认，签证七是由于施工合同原来约定的窗框及玻璃材质发生变化，而产生的对合同约定造价费用的增项费用。但一审法院并未采用依据合同约定作出的造价费用，而是采用了根据厂房的实际现状、实际使用材质作出的据实结算造价费用，而中企鉴定意见书人才机价差表中显示，据实结算系按照实际使用的90彩铝、中空玻璃材质计价，因此采用据实结算的造价费用不会存在材质变更而产生的增项费用，故该45,017.21元不应计入工程造价，一审法院将该部分计入工程价款不当。

关于中企价鉴[2020]第30号鉴定意见书（以下简称中企鉴定意见书）认定的窗户工程量，案涉鉴定意见中对窗户工程量的鉴定虽然是依据图纸设计的“断桥铝窗户”进行鉴定，但鉴定机构已经明确答复，使用断桥铝或者铝合金的材质不会影响窗户的工程量，施美克公司主张以“断桥铝窗户”认定的工程量与实际使用的“铝合金窗户”的工程量不符不能成立，本院不予采纳。

关于雨棚骨架未施工完毕给施美克公司造成的经济损失7万元，案涉雨棚骨架未安装完毕远大钢构公司即撤场的事实，施美克公司及远大钢构公司均予认可，施美克公司主张对于远大钢构公司未施工完毕的雨棚骨架部分，由案外人施工完毕，实际支出安装费用7万元，提交了施工合同、转账凭证、实际施工人的证人证言予以证明。远大钢构公司主张一审法院采纳的中企鉴定意见书中关于雨棚骨架仅计算了材料费，该7万元是施工费用，施工费用未计入鉴定的工程总造价中，因此无需扣除。由于鉴定机构已经明确向本院回函答复，关于雨棚骨架的鉴定范围为图纸包含的范围，对于雨棚的造价费用既计算了材料费又计算了安装费，因此能够确认一审法院采纳的中企鉴定意见书据实结算的造价费用中包含案外人施工的雨棚骨架安装费用，故该7万元应从鉴定造价中予以扣除，一审法院未予扣除不当。

关于防锈漆的遍数，施美克公司主张案涉工程远大钢构公司仅涂刷一遍防锈漆，中企鉴定意见书中按两遍计算工程量错误，远大钢构公司在庭审中认可雨棚骨架按一遍涂刷防锈漆，其余部分均按图纸要求涂刷两遍防锈漆。因施美克公司未提交证据证明案涉工程均是涂刷一遍防锈漆，本院仅对远大钢构公司认可的雨棚骨架涂刷一遍漆予以确认。经鉴定机构答复，本案中企鉴定意见中关于雨棚骨架防锈漆的造价费用也是按一遍计价，故施美克公司主张防锈漆的工程量鉴定存在错误的意见不能成立，本院不予采纳。

关于土方类别及金额，施美克公司主张据实结算的工程造价中关于土方类别的鉴定存在错误，经本院向鉴定机构核实，本案工程造价中的土方类别应为“一二类土”，中企鉴定意见书中列明为“三类土”确实存在错误，鉴定机构已经向本院回函将据实结算的工程造价中的土方类别更正为一二类土，更正后的优惠后造价费用为9,292,979.02元，本案中“一二类土”比“三类土”的优惠后造价费用减少了20,279.88元，故该20,279.88元应从鉴定造价中予以扣除。

关于施美克公司赔偿受害人的10万元，经审查，根据施美克公司、远大钢构公司等与受害人签订的赔偿协议，该10万元应由施美克公司承担。施美克公司主张案涉《补充协议》明确约定了施工安全事故由远大钢构公司解决，因此该10万元应当由远大钢构公司承担，但本院认为，当不同时间的两个民事法律行为引起的法律后果存在冲突时，应当以时间在后的民事法律行为确定当事人的最终意思表示，因赔偿协议的签署时间晚于本案《补充协议》的签署时间，故施美克公司以在前的《补充协议》的约定抗辩在后的赔偿协议的约定，不能成立，本院不予支持。

关于第三方维修费用184,981.89元，施美克公司提供的与第三方的施工协议并不显示具体维修内容及工程量，一审法院已经委托鉴定机构对案涉厂房存在的质量问题进行了鉴定，故该部分费用本院不予支持。

关于河南众惠[2020]建造鉴字第296号鉴定意见书（以下简称众惠鉴定意见书）中1#、4#厂房更换铝合金窗户为塑钢成品窗的费用239,593.62元，经审查，河南众惠[2020]质鉴字第474号鉴定意见书中对该部分的表述为“涉案厂房外窗不符合合同约定、也不符合图纸设计要求。”该表述仅对实际安装的窗户与合同约定及图纸设计要求的窗户材质存在不同进行了肯定，并未对更换窗户是否必要作出分析，施美克公司亦未提供证据证明1#、4#厂房实际使用铝合金窗户不能满足生产需要，结合由施美克公司自己采购并安装的案涉8#厂房使用的也是铝合金窗户的事实，能够说明铝合金窗户本身不影响使用，故施美克公司主张1#、4#厂房的窗户更换费用，本院不予支持。

关于众惠鉴定意见书中列明的增值税税金63,010.09元，虽然案涉施工合同约定了本案工程款为不含税金额，但增值税税款是对工程质量问题进行维修必然会产生的费用，属于远大钢构公司施工不当给相对方造成的额外必然损失，并不适用施工合同对工程款的约定，故对于因质量问题维修而产生的税金本院予以支持。鉴于本院并未支持1#、4#厂房的窗户更换费用，对于窗户更换费用涉及的税金本院按照窗户更换费用占总维修费用的比例予以扣除。扣除的金额应为：1#厂房：12,057.75元（更换塑钢成品窗所需费用146,032.78元/总修复费用306,149.28元×总税金25,278.38元）；4#厂房：7,725.21元（更换塑钢成品窗所需费用93,560.84元/总修复费用213,221.36元×总税金17,605.43元）。

关于案涉工程造价费用是否重新鉴定的问题，案涉工程造价费用已经法院委托有资质的鉴定机构进行了造价评估，造价费用中除鉴定机构二审中已经回函更正的土方类别外，施美克公司并未提供证据推翻现有的鉴定结论，故其要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。

关于4#、6#、8#厂房位置偏移，因施美克公司及远大钢构公司均认可，案涉厂房系经规划局安排放线和验槽，确认厂址后才由远大钢构公司进行施工，而现有证据不足以确认厂房偏移是因放线选址存在误差导致，还是由远大钢构公司后续施工不当导致，且厂房偏移造成的影响和损失目前并未确定，故，施美克公司在本案中主张由远大钢构公司将厂房复位或赔偿损失，本院不予支持，施美克公司可待厂房偏移造成的影响和损失确定后，另行向责任主体主张。

关于远大钢构公司应当移交的竣工验收资料，本案审理过程中，本院组织双方就竣工验收资料进行移交，施美克公司主张远大钢构公司提供的验收资料不全、不能用于竣工验收，故施美克公司拒绝接收，但施美克公司未能向本院提供其认为齐全的竣工验收资料清单，亦未能提供证据证明远大钢构公司提供的验收资料不能用于竣工验收，应当自行承担拒绝接收竣工验收资料的不利后果。

关于扣减5%的质保金，质保金的作用就是保证施工质量和弥补质量维修造成的损失，本案涉及的施工质量问题已经鉴定机构作出鉴定，一审法院已按照质量鉴定意见书支持了维修费用，质保金不应再进行扣减，故，施美克公司该项主张本院不予支持。

关于本案鉴定费及诉讼费的承担，案涉《补充协议》仅约定了因施工方延误工期或工程质量产生纠纷，产生的诉讼费、鉴定费等由施工方承担，本案中因质量问题产生的鉴定费一审法院已经全部判决远大钢构公司承担，至于诉讼费用的承担问题，一审法院依照《诉讼费用交纳办法》的规定，判令双方按照责任比例负担并无不当，故施美克公司该项意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，施美克公司应当向远大钢构公司支付的工程总价款应为：9,560,662.51元（据实计算的优惠后造价费用9,313,258.9元+签证单费用382,700.7元-土方类别差额20,279.88元-剩余雨棚骨架安装费用70,000元-签证七费用45,017.21），剩余未支付工程总价款应为：2,485,662.51元（工程总价款9,560,662.51元-已付工程款7,075,000元）；远大钢构公司应当向施美克公司支付的维修费金额应为：503,745.71元（含税修复费用763,122.29元-1#厂房更换塑钢成品窗费用146,032.78元-1#厂房更换塑钢成品窗税金12,057.75元-4#厂房更换塑钢成品窗费用93,560.84元-4#厂房更换塑钢成品窗税金7,725.21元）。河南施美克生物工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初7873号民事判决；

二、河南施美克生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省远大钢构工程有限公司工程款2,485,662.51元及鉴定费90,000元，共计2,575,662.51元；

三、河南省远大钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南施美克生物工程有限公司维修费用503,745.71元及鉴定费240,000元，共计743,745.71元；

四、驳回河南省远大钢构工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回河南施美克生物工程有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费55,150元，保全费5,000元，由河南施美克生物工程有限公司负担27,136元，河南省远大钢构工程有限公司负担33,014元；反诉案件受理费36,304元，由河南省远大钢构工程有限公司负担7321元，河南施美克生物工程有限公司负担28,983元；二审案件受理费34,091元,由河南施美克生物工程有限公司负担31,086元，由河南省远大钢构工程有限公司负担3,005元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年十一月四日

书记员　邢露露