安阳市太兴建筑安装有限责任公司、安阳市太兴房地产开发有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终374号

上诉人（原审被告）：安阳市太兴建筑安装有限责任公司，住所地：河南省安阳市林州市建筑总部大厦P058号。

法定代表人：王江桃，职务：经理。

委托诉讼代理人：杜如田，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安阳市太兴房地产开发有限责任公司，住所地：安阳市文峰区银杏西路沁和苑6号楼401室。

法定代表人：童鑫，职务：经理。

委托诉讼代理人：苗典民，河南科言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海亮，河南科言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年9月27日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：刘志军，男，1982年8月3日出生，汉族，系原告***之子。

委托诉讼代理人：杨文祥，河南兴亚律师事务所律师。

上诉人安阳市太兴建筑安装有限责任公司（以下简称太兴建筑安装公司）、安阳市太兴房地产开发有限责任公司（以下简称太兴房地产开发公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2021）豫0505民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人太兴建筑安装公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判太兴建筑安装公司支付***工程款148万元；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决对案涉工程的工程造价数额认定错误。太兴建筑安装公司从太兴房地产公司处承接的工程内容及分包给***施工的9#住宅及地下室工程内容仅为施工图纸范围内的土建、安装工程，不包含门窗、电梯、外墙涂料、外墙保温、屋面防水、消防工程。而一审采信的工程造价鉴定意见书包含合同范围外工程，该部分工程造价共计400余万元，一审未予以扣除。另外，造价鉴定意见书所采用的计价标准与双方合同约定亦不相符，不能作为认定案涉工程造价的依据。二、***依法不享有优先受偿权，且已过法定行使期间。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十七条的规定，建设工程价款优先受偿权的享有和行使必须具有明确的法律依据，即合法性。而本案***无建筑施工资质，并非原合同法第二百八十六条及司法解释规定的享有工程价款优先受偿权的合法主体。退一步讲，即便一审法院认定***享有案涉工程价款的优先受偿权，那么根据相关司法解释的规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。案涉9#楼工程已于2017年6月交付使用，自交付日起至***2019年7月22日提起本案诉讼，已超过建设工程价款优先受偿权的行使期限。三、太兴建筑安装公司替***垫付的混凝土供货款939682.16元及利息应从应付工程款中予以扣除。根据本案合同的约定，9#楼工程的混凝土采购费应由***承担，该费用已经生效判决书判令太兴建筑安装公司承担连带责任。故该款项应从***工程款中扣除。四、1、一审鉴定意见书不完整，存在多项缺页的情况，不能够完整反映案涉工程的所有鉴定范围和计费项目，因此，不能够作为认定案涉工程造价的有效依据，且多计算了企业管理费和住房公积金两项内容。一审鉴定意见中列明的企业管理费412732.66元数据不完整，且该费用实际上是太兴建筑安装公司的支出成本，应当予以扣除。住房公积金117507.76元，根据双方签订的目标责任书应当予以扣除。2、管理费265818.86元和税金956947.91元，目标责任书中明确约定该费用应当由***来承担，应当扣除。综上所述，一审事实认定、适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判支持太兴建筑安装公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称，一、鉴定机构工程造价数额准确，鉴定的工程项目均为***实际施工，未包括太兴建筑安装公司所称施工范围以外的部分。鉴定意见书采用标准与合同约定相符，该鉴定结论应予采用。二、***依法享有优先受偿权且未超过法定的行使期限。***是直接的承包人，并非以太兴建筑安装公司的名义施工或挂靠太兴建筑安装公司，对此事实，太兴房地产开发公司明知并以售房款抵工程款的行为认可。根据最高人民法院建设工程司法解释的规定，***对案涉建设工程享有优先受偿权且未超过法定的行使期限。三、太兴建筑安装公司所称垫付混凝土供货款939682.16元及利息不实，太兴建筑安装公司并未向绿源公司支付货款，故不应扣除。四、太兴建筑安装公司提到的费用在鉴定意见中已经扣除。五、工程造价鉴定意见书初稿完成征求意见时及对正式稿质证时，太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司均未提出异议，应当视为对工程造价鉴定结论的认可。六、其补充意见在其上诉状中并未体现，已超出其上诉范围，二审法院不应审理裁判。

太兴房地产开发公司同意太兴建筑公司的上诉意见。

太兴房地产开发公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判太兴房地产开发公司不承担清偿太兴建筑安装公司拖欠***工程款的责任；3、改判太兴房地产开发公司即使承担清偿责任也仅在拖欠太兴建筑安装公司工程款的范围内承担责任；4、二审法院应驳回***对案涉工程有优先受偿权的诉讼请求；5、判决***依法承担违约责任；6、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、太兴房地产开发公司实际已向太兴建筑安装公司付清了全部应付工程款。(一)2018年6月13日太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司已经确认太兴房地产开发公司已支付工程款12467031元，该部分事实一审法院已确认。（二）根据太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司签订的工程施工合同第五条第4项第3小项的约定，分包工程使用的水电费应由太兴建筑安装公司承担，太兴建筑安装公司分包工程使用的水电费已由太兴房地产开发公司垫付支出，该部分垫付费用应在工程款内扣除。（三）一审法院认定的案涉工程总造价包含非***施工的工程造价部分，应当扣减。上述三项费用涉及的金额综合计算，能证明太兴房地产开发公司已实际支付了全部工程款。二、一审法院采信的鉴定意见书中包含非***施工的部分。三、***对案涉工程不享有优先受偿权。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条观定，享有优先受偿权的主体是承包人，承包人是指具有承包主体资格，具备相应资质的人，***不具备相应的主体资格和资质，其不是相关法律规定上的承包人。（二）根据相关的法律规定，优先受偿权的期限为6个月，即使***享有优先受偿权的主体资格，其诉请也超过了6个月的期限。四、案涉工程因***的原因停工，应承担违约损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持太兴房地产开发公司的上诉请求。

***答辩称，一、太兴房地产开发公司未全部支付工程款。首先，太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司约定的是据实结算，根据一审法院委托鉴定机构鉴定***实际施工的工程款为17745257.62元，并非太兴房地产开发公司所称的13226000元；其次，太兴房地产开发公司不能证明其已付清工程款，应承担举证不能的法律责任，应在太兴建筑安装公司欠付工程款6529393.62元范围内承担责任。二、鉴定意见客观、公正、真实，鉴定结论中的工程款全部是***施工完成的，并未包括非***施工的部分。三、***对案涉工程享有优先受偿权且未超过法定的行使期限，理由同***对太兴建筑安装公司上诉的答辩意见。四、案涉工程没有因***的原因停工，太兴房地产开发公司也未对停工损失提出反诉，故不应进行审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

太兴建筑安装公司同意太兴房地产公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告清风和祥家园9号楼工程款6568244.16元，利息从2019年7月22日起至2019年8月19日按照银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，鉴定费100000元由二被告承担；2、确认原告在二被告欠付原告工程款本息范围内对清风和祥家园9号楼工程享有优先受偿权；3、诉讼费用全部由被告负担。

一审法院认定事实：（一）2012年5月17日，太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司签订《清风和祥家园建设工程施工合同》一份，该合同约定的建设单位为太兴房地产开发公司，施工单位为太兴建筑安装公司。工程名称为清风和祥家园住宅楼项目；建筑面积为74000平米。工程承包范围为施工图设计范围内的土建和水电施工等（不包括甲方分包的门窗、电梯、外墙涂料、消防设施等除外）。2012年8月30日，太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，合同约定的工程名称为“清风和祥家园”住宅小区项目，发包人为太兴房地产开发公司，承包人为太兴建筑安装公司，该合同由第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》和第三部分《专用条款》组成。其中《协议书》约定的工程承包范围为施工图设计范围内的土建和水电施工等（不包括门窗、电梯、外墙涂料、外墙保温、屋面防水、消防工程），合同价款为107792595.88元。《专用条款》第六条：合同的价款和支付，本合同价款采用可调价格方式确定，合同的价款调整方法为工程量设计变更签证依实计算，材料按照同期指导价及双方认可执行。《房屋建筑工程质量保修书》约定，1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道设备安装工程为2年；5.供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配合工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：基础和主体结构工程为合理使用年限。

（二）2012年5月27日，被告太兴建筑安装公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《工程施工目标责任书》（以下简称责任书）一份，责任书约定：经甲、乙双方协商，就本建设工程施工达成一致意见，订立本协议……一、工程概况建筑单位：安阳市太兴建筑安装有限责任公司；工程名称：清风和祥家园9#住宅楼项目……二、工程承包范围：施工图设计范围内的土建和水电施工及甲方分包项目工程的配合。三、合同工期1.开工时间2012年6月1日，竣工时间2014年1月30日，工期总日历天数为600天……3.实际工期计算方法……竣工之日为乙方回复安阳市建委质量监督站监督五方统一验收并确定为合格工程所下达的工程质量竣工验收整改通知单并由五方签字盖章认可之日……五、合同价款本工程采用可调价格方式确认工程合同价款，实行以实结算。具体办法如下：1.土建工程执行《河南省建设工程工程量清单综合基价》（2008版）A、B、C册及配套费用定额；2.人工费按施工期间的同期现行文件分段执行；3.材料价格按照安阳市造价管理部门同期造价信息执行。价格信息中没有列入的价格材料，乙方必须提前一个月提供样品，同甲方审定品牌、规格、质量和价格，由甲、乙、监理三方共同签证作出决算依据；4.费用标准（1）甲方（安阳市太兴建筑安装有限责任公司）抽取乙方最终结算总价的1.5%建筑管理费用。（2）本工程不计取材料二次搬运费、远途施工增加费、缩短工期增加费、夜间施工费增加费、冬季雨季施工增加费。大型机械场外运输费安拆费计取一次，超高费按85%计取，安全文明施工费只计取基本费。建工险、散装水泥费、农民工工资保障及有关部分规定的其他费用、养老、失业、医疗等社会保险费由甲方代扣代缴。（3）混凝土工程现场搅拌混凝土按定额结算，如用商品混凝土，结算时按同期价结算。（4）所有甲方分包工程（不含电梯），甲方按相关规定支付配合费（配合费含：分包项目施工用水点驳点、提升机械使用及资料归档、备案，水电费由分包单位支付）。电梯配合费为2000元/部，乙方必须全面配合，如果乙方在签订协议后不积极配合，甲方有权处于配合费的扣除或双倍罚款。六、工程进度款支付形式及进度款拨付：（一）支付形式：1.本工程主体工程由乙方全部垫资，全部以乙方自行销售商品房，冲抵工程款……所售房款设单独账户由公司统一管理专款专用，根据工程进度拨付……。（二）进度款拨付：为方便工程款拨付暂按1000元/㎡计算工程总价。1.工程进度拨付时按单体楼进度拨付。主体单体按700元/㎡计算，付款额按实际施工进度工程款，由乙方所售房款中拨付。结构工程按完成面积100元/㎡付款，内外粉按已按成面积100元/㎡付款，地面及安装按已完成面积100元/㎡付款。上述三项按每5层支付一次。经竣工验收合格，根据决算总金额，一个月内甲方向乙方支付至工程总造价的95%，留5%的保修金，在国家规定的保修期限满10日内无息支付，甲方不得以任何理由拖延时间。十七、甲方承诺：甲方特此次立约保证在合同规范的范围内向乙方支付合同价款和合同规定的其他款项……。该责任书有甲方的公章和乙方的签字。

（三）2012年10月10日，原告***与安阳市人防工程器材厂订立《人防工程防护设备产品购销合同》，为清风和祥家园9#楼订立了人防工程所需产品，预付费用20000元，并支付检测费4000元。

（四）***在组织施工过程中，因上级检查、创卫、天气、商业装修等原因，太兴房地产开发公司、太兴建筑安装公司先后下达6份停工通知。2014年3月，安阳市建筑设计研究院根据太兴房地产开发公司要求，对9号楼工程设计进行修改，一层平面分割为6个商业网点。2015年11月9日，原告收到工程变更通知单一份，变更内容为电梯前室地板砖、墙砖、踢脚线的铺设价格为45元/㎡（此价格不包含地板砖、砖墙、踢脚线），此价格不进入结算，其他任何费用不在提取和扣除。2016年2月25日，安阳市住房和城乡建设局以被告太兴建筑安装公司拖欠农民工工资，通知太兴建筑安装公司停工整改30日。2017年4月5日，太兴建筑安装公司出具通知，通知载明“如因9#楼一层商业装修，影响到五方验收及质监站的竣工验收，与9#楼项目负责人***无关，由公司负责交工验收。”

（五）2017年6月13日的清风和祥家园9#楼竣工验收意见表显示，勘察单位（河南省豫北水利勘测设计院）、施工单位（太兴建筑安装公司）、建设单位（太兴房地产开发公司）在该竣工验收意见书上签字、盖章，同意验收，时间均为2017年6月13日。设计单位（安阳市建筑设计研究院）和监理单位（安阳市三维建设工程咨询监理有限责任公司）未盖章。

（六）2017年12月20日，被告太兴建筑安装公司出具《工程款计算单》（以下简称计算单），计算单载明：项目负责人***，建筑面积13226平米，工程款计算：已领取现金12183498元，甲供材料费574525元，电费77841元，工程款小计：12835864元，税费5.4%=693137元，管理费1.5%=192538元，工程款小计：13721539元，欠房贷140.8万元，实际支付工程款12313539元。在备注栏注明：2018年又支付144000元，共计支付12457539元。1000元/㎡计算，付款94.19%。计算单上盖有被告太兴建筑安装公司的公章。原告***未在计算单上签字。针对计算单中列明的款项，原告***认可计算单中的甲供材料费574525元、电费77841元和2018年又支付的144000元。原告***针对计算单上载明的“已领取现金12183498元”和“欠房贷140.8万元”，提供了被告太兴房地产开发公司出具的商品房预售合同以及收款收据，结合原告***提供的房贷统计表，参照原告与被告太兴建筑安装公司关于工程进度款结算支付方式的约定，房屋买受人所欠房贷总金额为176.4万元在“已领取现金12183498元”中包含。

（七）原告***提供了不动产登记证明、收款收据及燃气费收据，证明清风和祥家园9#楼已由太兴房地产开发公司销售并有住户实际居住。

（八）原告***申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院依法委托中兴豫建设管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年8月4日作出工程造价【2020】第271号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现有送鉴资料和现场勘查情况，清风和祥家园9#楼住宅楼及地下室工程，工程造价为17721257.62元；2.人防工程防护设备产品安装有人防门框，人防门尚未安装，故此部分未计入已完工程造价，现将此部分单列，此部分造价为62850.54元。鉴定意见的说明显示，鉴定意见中的造价已扣除甲方代扣代缴费用。单项工程工程结算汇总表显示：1.土建13452162.14元；2.装饰2298406元；3.电气1357449.79元；4.给排水421866.63元；5.弱电188849.01元；6.消防预埋2523.94元。2020年8月14日，原告***支付中兴豫建设管理有限公司鉴定费用100000元。

（九）2018年6月13日，被告太兴房地产开发公司与被告太兴建筑安装公司签订了《工程结算确认书》（以下简称确认书）一份，确认书显示结算单价为1000元，应结算金额13226000元，已支付金额12467031元，未支付金额758969元，质保金661300元。确认书备注载明：“因本工程未按合同约定工期按时完工，经双方友好协商，本工程单价按每平方米壹仟元（小写：1000元）结算，双方均无异议。按照建筑面积×固定单价结算，结算值为总价的95%，剩余5%作为质保金。”。2020年12月21日，被告太兴建筑安装公司向太兴房地产开发公司出具三联单据一张，单据载明：“今收到清风和祥小区9#楼工程款及质保金合计柒拾伍万捌仟玖佰陆拾玖元整，￥758969元，备注：工程款97669元，质保金661300元，清风和祥小区9#楼已全部结清。”该单据加盖有太兴建筑安装公司财务专用章。

本院责令二被告提供工程款支付单据，原告对太兴建筑安装公司提供的2012年的单据及记载的金额223732.14元无异议；对2013年、2014年和2015年的单据，原告提出其中2013年10月5日的单据中包含孙艳红3万元公积金贷款，2013年10月7日的单据包含杨志林10.5万元贷款，2014年8月20日单据（号码0017318）是重复提供，2014年8月20日的单据（号码0017310）中包括原松英房贷24万元，2014年3月25日单据（号码0017312）中包含常志斌贷款10.9万元，2014年5月5日单据（号码0017316）中包括刘琳贷款20万元，2014年7月28日单据（号码0017317）中包括杨艳丽房贷34万元，2015年6月29日单据（号码0000368）中包括王瑞国房贷39万元，2015年9月23日单据（号码0000372）中包含刘志新房贷35万元，上述贷款银行已经支付给了太兴房地产开发公司，但太兴房地产开发公司和太兴建筑安装公司均未将该款项支付原告***，并计算入***已取工程款项总额中。原告***针对太兴房地产开发公司提供的单据53张，以太兴房地产开发公司未提供转账或其他金融转款的手续，对单据的形成时间和转账的真实性不认可，但原告认为以被告太兴房地产开发公司提供的单据金额12352077元减去保证金661300元，实际支付为11706210.11元，且包括所欠房贷在内，与原告***支取的工程款（包括未取得的房贷）是吻合的。

（十）被告太兴房地产开发公司提供了2020年12月21日的三联单据（号码0043137）一张，被告太兴建筑安装公司提供了2020年12月21日的收款收据一张，载明太兴房地产开发公司支付给太兴建筑安装公司758969元，9#楼尾款已结清。该票据显示的时间发生在本案审理期间。二被告向本院解释为双方在2020年12月21日达成一致意见，被告太兴房地产开发公司将林州市桂花居小区商住房6号楼一层8号商业房作价776600元冲抵给了太兴建筑安装公司，原告对上述证据不予认可，二被告未提供其他证据予以佐证。

（十一）原告***向本院申请诉前保全，本院于2019年6月21日作出（2019）豫0505财保81号民事裁定书，对被告太兴房地产开发公司名下位于清风和祥家园9号楼部分房产和地下车库进行保全，***支付保全申请费5000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告***与被告太兴建筑安装公司签订《工程施工目标责任书》，责任书约定原告***对施工设计范围内的土建和水电施工等承包施工，工程主体由原告***全部垫资，被告太兴建筑安装公司抽取原告***最终结算总价的1.5%建筑管理费用。从责任书的约定可以看出，工程的所有投资均由没有施工资质的***个人实施，虽名为《工程施工目标责任书》，实际为违法转包，违反了法律的禁止性规定，故原告***与被告太兴建筑安装公司签订的《工程施工目标责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照下列情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，原告***完成施工后虽然该工程未通过竣工验收，但已实际投入使用，由于被告怠于对该工程进行结算验收致使原告***不能及时得到工程款，因此，原告***要求被告太兴建筑安装公司支付其剩余工程款的主张,应予以支持。根据双方当事人的诉辩主张及在庭审中陈述的情况,本案应重点解决以下焦点问题:（一）关于案涉工程造价的认定问题。依据双方签订《工程施工目标责任书》关于合同价款的约定，结合《工程造价鉴定意见书》，案涉已完成工程单项鉴定造价包括：1.土建13452162.14元；2.装饰2298406元；3.电气1357449.79元；4.给排水421866.63元；5.弱电188849.01元；6.消防预埋2523.94元。综合1-6项，已完工程单项造价共计17721257.62元（已扣除太兴建筑安装公司代扣代缴的费用）。未完工程造价即人防工程防护设备产品安装，已安装人防门框，未安装人防门（造价62850.54元），原告***于2012年10月10日为清风和祥家园9#楼订立《人防工程防护设备产品购销合同》，并预付费用20000元和检测费4000元，上述费用应计入工程造价中。综上，案涉工程造价应为17745257.62元。（二）关于应付工程款数额的认定问题。被告太兴建筑安装公司于2017年12月20日单方出具的《工程款计算单》（以下简称计算单），原告***认可该计算单中甲供材料费574525元、电费77841元和2018年又支付的144000元，小计796366元，对于原告认可的款项，予以确认。原、被告提供的计算单中载明的“已领取现金12183498元”和“欠房贷140.8万元”，结合原告***提交的房贷统计表、被告太兴房地产开发公司与购房人签订的《商品房预售合同》和开具的收款收据、二被告提供的工程款支付单据，综合原告与被告太兴建筑安装公司关于工程进度款结算支付方式，由原告***自行销售商品房冲抵工程款，所售房款设单独账户由公司统一管理专款专用。原告主张被告实际欠付工程款的计算数额为房贷总金额为176.4万元，且房屋买受人贷款到账后，并未实际支付给原告***，故应当从其已领取现金12183498元中扣除。综上，被告太兴建筑安装公司应支付原告***工程款为6529393.62元（17745257.62元-796366元-12183498元+1764000元）。（三）关于是否应当支付逾期付款利息及利息计算标准的问题。原告主张被告支付自起诉之日即2019年7月22日起支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日起给付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，所涉工程在原告起诉前已实际交付使用，原告主张从起诉之日即2019年7月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息并无不当，应予以支持。（四）关于原告***对清风和祥家园9号楼在所欠工程款范围内是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”故合同无效，但承包人仍享有向发包人主张工程价款的请求权，且承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权需要优先于一般债权得以实现。综合本案，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就有工程价款请求权和优先受偿权，承包合同中所列“承包人”是具有相应资质的建筑工程企业，而实际履行合同所列的“承包人”为实际施工人，在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立，而工程款请求权又是基于合同关系而产生，受合同相对性原则的限制，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，亦体现了这一精神，在发包人同意或者认可转包存在的情况下，实际施工人以承包人的名义进行施工。本案中，原告***以被告太兴建筑安装公司名义进行实际施工，属于实际施工人，且按照发包人的要求履行了工程建设的施工义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，原告***是案涉工程的实际施工人，且实际履行合同过程中，被告太兴房地产开发公司知道并认可原告***作为实际施工人进行施工的事实，还接受了实际施工人***直接以承建房屋销售所得款项折抵工程款，更进一步证明太兴房地产开发公司认可***系工程实际承包人的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。故原告***在工程款6529393.62元范围内对清风和祥家园9号楼工程享有优先受偿权。（五）关于被告太兴房地产开发公司如何承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（〔2004〕14号）第二十六条的规定,发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2017年6月13日的清风和祥家园9#楼竣工验收意见表显示，勘察单位（河南省豫北水利勘测设计院）、施工单位（太兴建筑安装公司）、建设单位（太兴房地产开发公司）在该竣工验收意见书上签字、盖章，同意验收，案涉工程已具备结算条件，二被告作为工程的发包人和承包人应及时对工程进行结算，支付原告***工程价款。但直至2019年7月22日立案前，并未完成案涉工程总造价及收付款的结算，特别是在一审委托对***施工部分进行工程造价鉴定（2020年8月4日）作出结论的情况下，二被告仍未对案涉工程总造价进行据实结算，仅提供了一份确认书，客观上阻碍了实际施工人***权利的行使。另外二被告各自提供了2020年12月21日三联单据和收到条，以此证明案涉工程尾款已向承包人太兴建筑安装公司结清，上述证据载明的时间为2020年12月21日，发生在案件审理期间。二被告以上述证据证明工程款已支付完毕的举证责任显然不充分，应当承担举证不能的法律后果，故被告太兴房地产开发公司应在欠付工程款6529393.62元的范围内对被告太兴建筑安装公司的欠款承担责任。（六）关于鉴定费的承担问题。鉴定目的系为解决双方对工程价款计算数额的争议。本案中，案涉合同无效，原、被告均存在过错，法院结合双方过错程度，对案涉鉴定费用进行分担，由被告太兴建筑安装公司承担7万元，原告***承担3万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第十七条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告安阳市太兴建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款6529393.62元及利息（利息6529393.62元为基数，自2019年7月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安阳市太兴房地产开发有限责任公司在欠付工程款6529393.62元范围内对原告***承担清偿责任；三、原告***对清风和祥家园9#楼在工程款6529393.62元范围内享有优先受偿权；四、鉴定费100000元，原告***承担30000元，被告安阳市太兴建筑安装有限责任公司承担70000元，安阳市太兴建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***70000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58478元，保全费5000元，由被告安阳市太兴建筑安装有限责任公司、安阳市太兴房地产开发有限责任公司承担。

本院二审期间，太兴建筑安装公司提供：1、安阳中院（2019）豫05民终3369号民事判决书一份；2、殷都区法院（2020）豫0505执4号冻结裁定书一份；3、殷都区法院（2020）豫0505执4号之一划扣裁定书一份。上述证据证明太兴建筑安装公司已经将欠付绿源公司的混凝土款支付完毕，该款项应从应付***的价款中予以扣除，扣除金额为939682.16元。***质证认为，对上述判决书、裁定书的真实性没有异议，对证明目的有异议，只是执行案件中的一些程序手续，不能证明太兴建筑安装公司已实际支付上述货款，故，不能抵扣本案的工程款。太兴房地产开发公司对上述证据真实性无异议。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司均上诉主张案涉工程造价数额认定错误，认为鉴定范围包含***施工范围以外的工程内容，经审查，案涉清风和祥家园9#楼工程造价鉴定意见书（工程造价【2020】第271号）第四条第4.2项明确说明该次鉴定的鉴定范围是“（1）建筑和装饰装修工程（不含挖土方、装机、凿桩头、清桩头、请桩间土方、外墙保温、涂料、门窗、正负零以上所有防水）。（2）安装工程（给排水、电气工程、消防预埋）。”并未超出案涉太兴建筑安装公司、***之间签订的施工合同约定的施工范围，太兴建筑安装公司及太兴房地产公司亦未提交证据证明鉴定意见书计取的工程项目***未实际施工，故太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司的该项意见，本院不予采纳。太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司均上诉主张***不应享有工程款的优先受偿权。建设工程是农民工等建筑工人劳动物化的成果，因此应当对建筑工人的物化劳动予以特别优先保护，而建设工程价款优先受偿制度就是以保护承包人的建设工程价款为媒介，间接对建筑工人的工资权益予以优先保护。本案中，***实际组织建筑工人完成了案涉工程，是支付建筑工人工资的直接义务主体，且***作为实际施工人对案涉工程进行施工的事宜太兴房地产开发公司明知且默许，因此***诉求的工程价款应当予以优先保护。至于太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司主张的***优先受偿权已超过法定行使期间，经审查，太兴建筑安装公司与***签订的《工程施工目标责任书》第六条第（二）项第2目约定：“经竣工验收合格，根据决算总金额，1个月甲方（太兴建筑安装公司）向乙方（***）支付至工程总造价的95%，留5%的保修金，在国家规定保修期满10日内无息支付，甲方不得以任何理由拖延时间。”由此可见，太兴建筑安装公司与***约定的工程款的付款条件应当是竣工验收合格并达成决算，本案工程虽未经过五方验收，但已实际交付使用，诉讼中太兴建筑安装公司及太兴房地产开发公司亦未对案涉工程质量提出异议，故应当视为验收合格。太兴建筑安装公司虽于2017年12月20日向***出具《工程款计算单》，但双方并未就工程总价款达成一致意见，直至诉讼过程中由***申请，人民法院委托中兴豫建设管理有限公司完成工程造价审核确认，故***主张工程优先受偿权，未超过6个月的除斥期间，一审判决***在应得的工程款范围内对案涉清风和祥家园9#楼工程享有优先受偿权并无不当。太兴建筑安装公司上诉主张案涉工程价款中应当扣除混凝土款939682.16元，但提供的法院生效判决书、执行裁定书中显示，该笔混凝土款的付款责任人为***，太兴建筑安装公司为连带清偿责任人，因太兴建筑安装公司未提供充分证据证明该混凝土费用太兴建筑安装公司已实际支付案外人，故太兴建筑安装公司主张扣除混凝土款939682.16元的意见，本院不予采纳。太兴房地产开发公司上诉主张其已实际向太兴建筑安装公司付清了全部工程款，但提交的太兴房地产开发公司与太兴建筑安装公司之间的决算书显示的工程价款明显低于案涉工程的鉴定造价，且太兴房地产开发公司并未提交与决算书相对应的转账凭证，不足以证明太兴房地产开发公司已经实际履行了工程款的支付义务，故太兴房地产开发公司的该项上诉意见，本院不予采纳。太兴房地产公司上诉主张案涉工程施工过程中使用的水电费由其公司垫付支出，应当从***应得的工程款数额中予以扣除，但未提交水电使用明细及费用支付凭证，故本院不予支持。太兴房地产开发公司上诉主张案涉工程施工过程中，***存在自身原因的停工行为，致使案涉工程未如期竣工，应承担违约责任，但本案审理过程中，太兴房地产开发公司未就违约损失提出反诉，故该项上诉请求不属于二审审理理范围。

综上所述，上诉人安阳市太兴建筑安装有限责任公司、安阳市太兴房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57506元，由上诉人安阳市太兴建筑安装有限责任公司负担28753元，安阳市太兴房地产开发有限责任公司负担28753元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年三月十七日

书记员　孟　菲