某某、江苏某某公司等民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民事判决书 （2024）皖04民终2319号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：***，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏某某公司，住所地江苏省镇江市润州区。 法定代表人：崔某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 原审第三人：某某建设工程有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人江苏某某公司、原审第三人某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2024)皖0421民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人江苏某某公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。原审第三人某某公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决,改判江苏某某公司向***支付拖欠的工程款2357394.76元及利息(以欠款本金为基数,自本案起诉之日按照银行同期同类银行货款年利率4.75%计算,应当算至付清之日)；2.本案诉讼费用由江苏某某公司负担。事实和理由：2017年8月28日,某某公司(载明联系人***)与作为分包人的江苏某某公司(载明联系人***)签订了《凤台县中山街道PPP项目中山菜市人民东城三期棚户区改造(B地块)基础工程专业分包合同》,合同约定总包人将案涉项目桩基工程分包给分包人进行施工。合同约定施工内容包括但不限于基坑降水,基坑支护、监测、桩基工程等,工程承包方式为采用清单综合单价包干的方式。***实际参与了本案案涉工程的施工。合同实际履行过程中,因某种原因未能履行完毕,***等中途撤场。后***持《凤台县3P项目地块工程施工结算书》取得江苏某某公司盖章确认。根据该结算书,凤台中山菜市人民东城三期棚改地块项目桩基工程款174185.93元、凤台中山菜市人民东城三期棚改地块项目支护工程款3095402.33元、凤台3P项目B地块剩余材料统计表431380.50元、新兴建工打井费52700元,合计3753668.76元。***认可的工程款包括:江苏某某公司向合肥某某有限公司支付的钢材款546274元;庭审中,也认可了支付六安好杰劳务派遣有限公司劳务费一笔300000元,支付给安徽某某有限责任公司一笔550000元(合计1396274元)。原审判决对江苏某某公司主张的支付给合肥大盈商贸有公司的一笔435910.30元属于案涉工程款,未予认定。原审判决认为,***系挂靠人,江苏某某公司系被挂靠人,双方之间的挂靠关系因违反法律强制性规定而无效。其民事法律关系无效后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。但本案中***尚不具备江苏某某公司返还或折价补偿的条件。因为,挂靠人因实际施工其各项工程要素如材料费、劳务费、机械台班费等均物化到实体建筑中,构成建筑物的价值,而建筑物的价值是归属建设单位所有,并非归被挂靠人所有;被挂靠人实际上并没有占有挂靠人的财产,其当然也不具备向挂靠人返还财产的条件。据此,原审判决驳回***的诉讼请求。***认为,原审判决适用法律明显错误:建设工程施工合同无效的法律后果与一般普通合同无效的法律后果是不一样的,一审把一般普通合同无效的法律后果规定与建设工程施工合同无效的法律后果规定混为一谈。本案属于建设工程施工合同纠纷,不适用一般合同无效或者被撤销后法律后果规定:因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”;第三条规定：“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”本案工程停工移交时,有总包方工程联系人***签字的《凤台3P项目B地块已完成的工作量统计》《凤台3P项目B地块剩余材料统计》,总包方未对工程质量提出异议,应当视为***实际施工的已完成工程量验收合格。总包方对***与江苏某某公司之间的挂靠关系并不知情,因此***不得向总包方提出结算工程款的主张;但***作为工程实际施工承包人请求参照合同约定支付工程价款向江苏某某公司进行结算的主张,人民法院依法应当予以支持。合同约定支付工程价款3753668.76元,江苏某某公司已支付1396274元,仍拖欠工程款为2357394.76元。请求二审依法支持***的诉请。 江苏某某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、***在一审中提交的所谓结算书，是其拼凑变造、盗盖江苏某某公司印章形成，内容不真实，其自称该结算是分包人向总包人报送版本，但分包方并未报送，新兴管铸公司也未接收。在***与江苏某某公司之间无结算合意，江苏某某公司与新兴管铸公司未办理过结算的情况下，***径自按此结算单主张工程款，无请求权基础。1.该结算书形式不完整，交易习惯是结算单编制方应有编制人、审核人、批准人签字，且交易双方都应该签字确认。但该结算书仅有章没有任何人签字，仅是一个预算草稿，根本称不上结算。如仅凭单方面盖有所谓的公章的结算单就能到法院诉讼而获得支持的话，那施工单位可以随意做任何数额的结算，单方面盖章后到法院主张工程款了。2.该结算单内容严重不真实。首先，该结算依据的***证据三（工程量、剩余材料）是复印件，某某公司也认可其真实性。“皮之不存，毛将焉附”。其次，结算总价未按合同2.1条下浮23%（桩）、24%（支护）。3.案涉工程结算前提条件尚未成就。三方一致认可的事实是工程中途退场，***无法提供经监理、总包人确认的已完成工程量确认单、竣工验收单。4.所谓结算书时间不真实。***在其一审证据第四组证明内容中表述是“被告作为分包方于2018年11月22日向总包方提交了结算书”，但结算书第二面编制说明时间是2019年7月5日。二、案涉工程***在诉状中自称是借用江苏某某公司资质（挂靠）施工，***证据一，专业分包合同分包人联系人及7.1.1条乙方项目总负责人均是***。***不是江苏某某公司的员工，庭审中也陈述专业分包合同签订前他参与了合同洽谈。依据以上事实，一审认定本案是挂靠关系适用法律正确。三、2019年5月21日和11月5日***在与江苏某某公司对29个已完成项目阶段性结算对账基础上向江苏某某公司出具保证书、承诺书，明确认可：截至2019年5月21日***因施工29个项目欠江苏某某公司18037965.67元；江苏某某公司并未拖欠***29个项目款；此后收到的工程款优先偿还欠江苏某某公司的款项。***无证据证明已还清江苏某某公司18037965.67元或者在2019年11月5日之后又完成多少工程施工，案涉工程2019年2月3日后未收到总包人工程款，因此***的诉讼请求没有请求权基础。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏某某公司向***支付工程欠款2357394.76元及利息（以欠款本金为基数，自本案起诉之日按照银行同期同类银行贷款年利率4.75%计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由江苏某某公司负担。 一审法院认定事实：2017年8月28日，某某公司（载明联系人为***）作为总包人与作为分包人的江苏某某公司（载明联系人为***）在凤台县城关镇签订了《凤台县中山街道PPP项目中山菜市人民东城三期棚户区改造（B地块）基础工程分包合同》。合同约定总包人将所涉项目桩基工程分包与分包人进行施工。合同约定的施工内容包括但不限于基坑降水、在坑支护、桩基工程等，工程承包方式为采用清单综合单价包干的方式，包工包料。合同还约定了其他内容。***实际参与了本案案涉工程的施工，并使用了江苏某某公司付款或承担付款责任的商品混凝土等材料。合同实际履行过程中，因某种原因未能履行完毕，***等中途撤场。后***持《凤台3P项目地块工程施工结算书》取得江苏某某公司盖章确认。根据该结算书，凤台中山菜市人民东城三期棚改地块项目桩基工程款174185.93元、凤台中山菜市人民东城三期棚改地块项目支护工程款3095402.33元、凤台3P项目B地块剩余材料统计表431380.50元、新兴建工打井费52700元，合计3753668.76元。根据该结算书，***认可的工程款包括江苏某某公司支出的对合肥林盈商贸有限公司的支出的“凤台P**项目钢材款”546274元，对六安好杰劳务派遣有限公司的支出“凤台P**劳务费”30万元。庭审中，***对江苏某某公司向安徽海华劳务派遣公司支出的“凤台P**项目棚户区改造工程人工工资”55万元也予认可。本案中，有证据证实的江苏某某公司就涉案工程收到的工程款情况为，收到某某建设工程有限公司安徽分公司付工程款60万元以及凤台县农民工工资清欠工作领导小组办公室付工程款40万元。后***因向江苏某某公司主张有关工程款未果遂提起本案诉讼。 一审另查明，2019年5月21日，***向江苏某某公司出具《保证书》一份，载明：“本人***确保在2019年6月30号前把所欠公司发票开好送到公司，如未办好后面来款我不拿。所欠公司款项在老项目来款时按比例归还给公司，本人保证在2019年12月31号前还清公司款项。（注：共计欠公司款18037965.67元）”。2019年11月5日，***向江苏某某公司作出《承诺书》一份，载明：“一、本人应当于2019年11月18日前将本人承包施工的29个项目（名单附后）的资料（包括但不限于施工资料、竣工资料、验收资料、结算资料、决算资料等的正本）移交至甲方安徽分公司，并积极配合贵公司完成上述29个项目的施工、资料收集、验收、决算、结算等工作。二、本人承包施工的29个项目收到的工程款优先偿还本人欠贵公司的200万元欠款以及因29个项目产生的本人欠贵公司的款项。三、经本人确认，本人承包施工的29个项目中江苏某某公司并未拖欠工程款并且本人仍欠贵公司款项，因此，29个项目后续对外欠款由本人承担责任。并且本人自行承担个人债务，不再向贵公司进行本承诺中200万元之外的借款”。 一审法院认为，本案***与江苏某某公司之间存在何种性质的法律关系问题即是挂靠（借用资质）还是转包的问题，是解决纠纷的重要前提。事实上，挂靠和转包在司法实践中存在若干重要的不同，各自具有相应的特征。一般而言，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义另转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。转包与挂靠的区分主要在于实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后形成。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动，投标保证金的缴纳主体和资金来源，实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同等因素，审查认定属于挂靠还是转包。根据***在案涉合同中以分包人的联系人名义出现及其在庭审中关于其在合同签订前就参与有关事项的陈述，一审法院认为，本案***与江苏某某公司之间的法律关系应认定为挂靠（借用资质）关系。 在挂靠施工的情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠人与挂靠人借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》的规定，应当认定为无效。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠的事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人即是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因为存在挂靠关系而无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系进行处理。 本案中，***系挂靠人，江苏某某公司系被挂靠人，其双方之间的挂靠关系因违反法律强制性规定而无效。其民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所遭受的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但本案中，***尚不具备要求江苏某某公司返还或折价补偿的条件。因为，在挂靠人挂靠施工的条件下，挂靠人的财产包括但不限于建设施工过程中所购买的材料、所支付的工人工资、机械台班费（租赁费等），施工辅助措施费等，这些工程要素价值均已物化到实体建筑物中，共同构成建筑物的价值。但是，建筑物的价值是归属建设单位（发包人）所有，而并非归被挂靠人所有。因此，实际占用挂靠人财产的并不是被挂靠人，而是建设单位（发包人）。在被挂靠人没有收到建设单位支付相应工程款或没有截留已经收到的工程款的前提下，被挂靠人实际上并没有占有挂靠人的财产，其当然也不具备向挂靠人返还财产的前提条件。本案中，没有证据证实包括案涉分包工程在内的总体工程经过了各方共同参与的验收与工程款的结算，也不能证实被挂靠人江苏某某公司截留了已经收到的工程款，且根据庭审中双方的陈述，***、江苏某某公司双方可能都存在对案涉工程的实际投入但本案中没有明确区分开来。综合上述，现***要求江苏某某公司向其支付工程款2357394.76元及相应利息的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12830元（已减半），由***负担。 二审中当事人均未提交证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。 本案争议焦点为：1.***与江苏某某公司之间的关系如何认定;2.江苏某某公司应否支付***主张的工程款。 本院认为，关于争议焦点1，挂靠行为本质上属于借用资质的行为，该行为因违反法律规定属于无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人之间的关系上，应根据发包人是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，被挂靠人将其所承包的工程交由挂靠人施工的系转包行为。本案中，***与江苏某某公司之间按转包关系处理，并参照适用违法转包的相关法律规定进行审查。理由如下：首先，某某公司作为总包人与作为分包人的江苏某某公司签订的《凤台县中山街道PPP项目中山菜市人民东城三期棚户区改造（B地块）基础工程分包合同》中***是江苏某某公司的联系人，***自始至终在施工现场负责施工管理。其次，***与江苏某某公司之间即使存在挂靠意思表示，还应当审查发包人在签订合同时是否知晓挂靠。在案证据不能证实某某公司在签订合同时知晓***系挂靠江苏某某公司的事实，且某某公司在一审中明确表示不知道***与江苏某某公司为挂靠关系，在无充分证据证明发包人某某公司知晓况下，不能推定其知晓，故本案***与江苏某某公司之间应当为转包合同关系。 关于争议焦点2,本案中，***于2019年11月5日向江苏某某公司出具承诺书一份，承诺该公司并未拖欠其工程款。另一方面，***与江苏某某公司之间包括涉案工程在内,共存在31个工程项目合作，案涉工程项目包括在31个项目中，双方之间账目往来频繁，缺乏整体审计与个别结算。一审过程中，***提供的现有证据不足以证明其主张。一审虽认定***与江苏某某公司之间的关系不正确，但判决适当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25958元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月五日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。