***、北京***建筑设计有限公司温州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终5252号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）：北京***建筑设计有限公司温州分公司，统一社会信用代码91330300MA295UGT，住所地浙江省温州市鹿城区江滨东路罗湾锦苑****。 负责人：邱奕雯，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：北京津西***建筑设计有限公司，统一社会信用代码91110115102840094C，住所地北京市大，住所地北京市大兴区安定镇工业**南二路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市中关律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（莆田）钢结构房屋工程有限公司，统一社会信用代码913503025978830448，住所地福建省莆田市，住所地福建省莆田市城厢区人民政府大院附属楼****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: **; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***与被上诉人北京***建筑设计有限公司温州分公司（以下简称***温州分公司）、北京津西***建筑设计有限公司（以下简称***公司）、***（莆田）钢结构房屋工程有限公司（以下简称***钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由***温州分公司、***公司、***钢构公司承担。事实与理由：一、上诉人在本案起诉状中请求依法判令三被上诉人共同赔偿上诉人，在涉案房屋设计中，三被上诉人对涉案房屋图纸设计存在违反国标《民用建筑设计通则》GB50352-2005第6.7.1条强制性规定，违规、违法出两套真假施工图的事实，在涉案房屋基础施工、钢结构主体制作过程中未按审批图施工的事实，以及违反《建筑法》第五十六条、《建筑工程质量管理条例》第三条、第十九条之规定的违法事实。一审法院在审理过程及判决书中均未予提及，显然审判瑕疵、偏袒被上诉人、掩盖事实，有失公正。二、一审法院对上诉人围绕诉讼请求依法提供的相关证据，一审法院未予确认，显然违反《民事诉讼法》第七十一条之规定。1.上诉人提供的证据8-17录音证据，均为上诉人与三被上诉人真实通话和面对面谈话录音证据，该证据对整个过程连接一贯、确凿清楚，符合法定程序，具有证明事实的效力。2.一审判决对双方之间形成按图施工的合意未予认定错误。一审判决明确认定***公司为上诉人出具过施工设计图纸，但忽视了真假两套图纸存在的关键性、重要性，对出图的性质和图纸违规、违法事实即施工图纸与房屋建筑实体现状结构未能采取比对、审查核实。对于***公司、***温州分公司初始目的、中间环节投资市场亏损，后续又因图纸设计问题外墙工程无法继续，导致涉案房屋无法完成竣工验收的事实，一审判决予以掩盖。3.对***公司的违规、违法事实放而不究。***公司具有国家部门认定资质的专业设计单位，每一个专业设计人员均具有专业设计资格及持证上岗、使用自己的专用电脑设计出图。图纸采用CAD绘制，除设计人员本人外，不会被复制和修改。有关规定明确，如果工程有修改，需要原设计单位出具工程变更单或者修改图。对***公司出具的真假两套设计图纸，除1806-5（审批图）的总体高度为15.25米，1806-8（实际施工图）的总体高度为15.65米外，其他所有数据完全一致。无疑是出于同一个专业人员、同一台电脑、统一的CAD格式设计绘制出图。对上诉人一审举证，被上诉人无言答辩，一审法官允***外三日内质证，此后被上诉人以未加盖印章为由逃避事实。一审法院以该证据系复印件，***公司也未与认可为由，对该证据的效力不予认定。一审法官显然缺乏专业技术断案业务能力，违反《民事诉讼法》第六十三条之规定，偏袒被上诉人一方，且故意掩盖被上诉人的违规设计、违法出图的事实，导致对证据的认定未体现法律的公平公正。4.一审判决提及***钢构公司提供了建设工程造价司法鉴定意见书，证明楼梯尺寸与施工图相符；微信聊天记录，证明钢结构件加工构件问题处理完成。但事实上，该鉴定意见书是上诉人依法申请法院委托的司法鉴定。该证据是在（2019）浙0327民初7742号案件中***钢构公司在移动微法院提交，该案已经审结。本案判决书明确***钢构公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。那么本案中如何形成***钢构公司的举证和辩称。显然该判决书的法律文书制作不当。 被上诉人***公司辩称：答辩意见与一审答辩意见一致。上诉人与被上诉人***公司未达成施工的合意。***公司也没有参与实际的施工，双方没有建立建设工程施工合同关系。***公司提供的图纸，仅供审批使用。上诉人已经明确涉案房屋的施工由其他人进行，施工费用也由上诉人与施工人自行交接结算。因此本案施工与***公司无关。上诉人所主张的损失与责任，应由施工人员或上诉人自行承担，与***公司无关。 被上诉人***温州分公司、***钢构公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。 ***向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令三被告共同赔偿原告因三被告的房屋设计和在施工过程中，因施工图与实际工程不符，其中楼板厚度与实际不符增加造价1402元、因不合格钢梯返修费用造价10101元、因施工图纸问题所造成的不合格钢梯的造价和其他费用（钢梯材料费、加工费、运输费、安装费）造价为29238元，共计40741元；二、因工期延误导致原告停业损失费96000元、建筑物失去功能增加日常费用和贬值损失费120000元、交通费8200元、鉴定费21000元、被处罚金8537.57元、顶层楼梯间超出部分拆除返修工资材料费5000元，共计258737.57元，由三被告承担；三、本案诉讼费由三被告负担。 原审法院认定：位于苍南县××镇××街××号××房，后在公开拍卖时由***购得，***在该房屋一层从事个体餐饮服务，工商注册登记店名为“苍南县宜***烤鸡店”。2018年4月11日，苍南县人民政府作出苍政地（宜）［2018］1号文件《关于同意***等2户3间南市街158-162号危房拆建的批复》，同意***（2间）、***等2户3间危房拆建，建筑占地面积81.53平方米，建筑层数4层直立间住宅，总建筑面积345.69平方米，土地坐落于××镇××街××号。***与案外人***一起将上述危房的拆建工程设计施工图纸交由***公司设计，并在该公司完成设计后将图纸交苍南县住房和城乡规划建设局备案审批，该局于2018年6月6日向***与***发放建设工程规划许可证。同年7月份开始建设后，***将其房屋拆建工程涉及的钢梁、钢梯等钢结构构件交由***钢构公司加工制作，并在2018年9月20日向该公司支付了材料费与加工费。此后，在建设过程中，因认为三被告未按审批图纸施工，图纸设计和制作加工中存在违规和质量问题造成其经济损失，***于2019年6月向该院递交诉状。该案受理后，在审理过程中该院根据其申请委托相关鉴定机构对涉案房屋的有关尺寸、楼梯尺寸、是否符合浙江省《住宅设计标准》、工期延期导致的停业费和其他经济损失、因施工图纸问题所造成的不合格钢梯的造价和材料费、加工费等进行过鉴定。后因***先后四次变更诉讼请求，且诉讼请求不明确，该院依法裁定驳回其起诉。2019年4月至2020年3月间，***曾因未按照审批图纸建设阳台、未按照建设工程规划许可证规定建设等行为被苍南县综合行政执法局责令限期改正及处罚。2020年4月8日，***向该院提起本案诉讼。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实，***公司确曾为***涉案房屋拆建出过施工设计图纸，但对***公司或***温州分公司有否承包涉案房屋拆建施工工程、双方有否形成过按图施工的合意等涉及双方权利义务具体约定的事实，***并无充分证据予以证明，且***与***钢构公司之间形成的应属加工承揽合同关系，与本案属于不同的法律关系，综上，***所提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费5792元，减半收取计2896元，由***负担。 双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，***以施工图与实际工程不符为由请求***公司、***温州分公司、***钢构公司对其承担各项施工费用及损失，本院分析如下：首先，***公司确曾为涉案房屋拆建出具设计图纸，但双方之间并未订立书面合同，***亦未向***公司支付设计费用，无法认定双方之间已就涉案房屋设计、施工达成何种权利义务的约定；其次，***主张***公司出具了两份设计图，即便***所述属实，根据其陈述，（1806）-8月版图纸出具在先，且该份图纸未能通过审批被告知整改，但经整改的（1806）-5月版图纸已通过审批并发放建设工程规划许可证，***最终未按照审批通过的图纸施工，其责任不在设计单位；再次，涉案房屋系由***自行施工，显然***与***公司、***温州分公司、***钢构公司之间均未形成建设工程施工合同关系，***请求***公司、***温州分公司、***钢构公司对其房屋施工承担责任，于法无据。另，一审法院围绕本案诉讼请求，在证据质证基础上，对当事人提交证据所作认定符合法律规定，***主张一审判决掩盖事实、偏袒另一方当事人，缺乏依据，本院不予采信。综合上述分析，***的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费5792元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二十三日 书记员　　*** ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。