某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀01民终8863号 上诉人（原审被告）***，男，1971年8月1日出生，汉族，住***市无极县。 委托诉讼代理人***，***市藁城兴华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）***，男，1978年1月7日出生，汉族，住***市桥西区。 委托诉讼代理人***，河北中石律师事务所律师。 原审被告*****建材有限公司。 住所地：***市无极县城北工业区（***市汇丰化工有限公司院内）。 法定代表人***，男，1960年10月18日出生，汉族，*****建材有限公司法定代表人（总经理），住无极县。 原审被告天洲建筑集团有限公司。 住所地：***市长安区北二环东路**号。 法定代表人***，该公司董事长。 原审被告河北永乐房地产开发有限公司。 住所地：***市赵县建设西路。 法定代表人***，该公司总经理。 原审被告京鑫建设集团有限公司。 住所地：***市裕华区嘉华路*号。 法定代理人**，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服***市长安区人民法院（2016）冀0102民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***，原审被告*****建材有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回长安区人民法院重审；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审程序违法，认定事实有误。1、该判决书程序违法。在本案一审庭审过程中，上诉人向一审法院提交了中国工商银行和平支行的活期历史明细清单和记账凭证，用于证明河北永乐房地产开发有限公司财务人员***通过上诉人工商银行账号向*****建材有限公司原法定代表人***支付工程款133000元，且上诉人也已经将上述款项通过工商银行账号转到***的账号上，上诉人的行为是受雇佣于*****建材有限公司的职务行为，但该判决书对以上证据未予审查认定，属程序违法，侵害了上诉人合法的诉讼权利。2、该判决书认定事实有误，2012年6月3日、2012年7月5日被上诉人*****建材有限公司和上诉人签定的两份《外墙装修承包协议书》系上诉人受*****建材有限公司的雇佣和法定代表人***委托所为的职务行为，而不是个人行为，且上诉人已将所结工程款全部交付***。上述事实有被上诉人在证明材料和起诉状中自认的事实和2016年6月8日***市中级人民法院所作询问笔录中被上诉人的***以证实。故该判决书认定该工程系上诉人个人行为，由上诉人个人承担劳务费，认定事实有误。 ***辩称：l、答辩人是长安区天洲沁园小区1号楼、5号楼外墙保温工程的实际施工人，1号楼和5号楼的《外墙装修承包协议书》均是由上诉人***与答辩人签订，上诉人***负责现场施工，答辩人在施工过程中，上诉人***支付过答辩人劳务人工费，***对此应当承担付款义务。2、**建材公司也是负责现场施工方，也给答辩人支付过劳务人工费，并且其没有施工资质，其法定代表人和股权变动不影响其对外承担民事责任，**公司对此应当承担付款义务。3、京鑫公司提供的证据不能证明其已向**建材公司和***支付完毕工程款，并且将工程发包给没有施工资质的**建材公司和***，对此京鑫公司应当承担连带责任。 *****建材有限公司辩称:***与***签订的协议上没有答辩人的公章，也没有任何工程款项进入答辩人公司账户，答辩人公司的经营范围也没有这一项内容，且答辩人公司前后两个法人之间签有债权清算说明，鉴于以上情况，本案与答辩人无关；另外，答辩人公司已经于2017年1月12日注销。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告***、*****建材有限公司给付原告劳务人工费4万元，被告天洲建筑集团有限公司、河北永乐房地产开发有限公司、京鑫建设集团有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：河北永乐房地产开发有限公司系天洲沁园小区的开发公司。2012年6月3日，***作为乙方与“甲方：*****建材有限公司的乙方”签订《外墙装修承包协议书》，协议约定天洲沁园5号楼的外墙保温由乙方施工，并对甲方、乙方各自职责、价格、付款方式等事项进行了约定。***作为甲方代表在该协议签字，但该协议未加盖*****建材有限公司印章。2012年7月5日，***作为乙方与“甲方：*****建材有限公司的乙方”签订《外墙装修承包协议书》，协议约定天洲沁园1号楼的外墙保温由乙方施工，并对甲方、乙方各自职责、价格、付款方式等事项进行了约定。***作为甲方代表在该协议签字，但该协议未加盖*****建材有限公司印章。 ***称其按协议施工完毕后，***、*****建材有限公司现仍欠其4万元劳务费，提交其与***的通话录音一份以及上诉时在***市中级人民法院的庭审笔录。***在庭审笔录中称其向*****建材有限公司交账时，仍欠***9万元。通话录音证明施工完毕后***一直找***索要劳务费，2014年春节前后，*****建材有限公司原法定代表人***给过***5万元，现仍欠其4万元。***对该录音真实性无异议，但称该录音是在其不知情的情况下录制的。 *****建材有限公司提交股权转让清算说明一份，证明该公司现在法定代表人***从原法定代表人***处接管该公司时，***与***约定了债权债务的负担，***不负担2013年6月3日股权转让前的任何债权及债务。 ***主张因天洲沁园小区是河北永乐房地产开发有限公司开发，天洲建筑集团有限公司承建，京鑫建设集团有限公司是1号楼、5号楼的总承包人，故河北永乐房地产开发有限公司、天洲建筑集团有限公司、京鑫建设集团有限公司均应承担连带责任。河北永乐房地产开发有限公司称4号楼是天洲建筑集团有限公司承建，1号楼是京鑫建设集团有限公司承建，5号楼是正定县恒泰建筑工程有限公司承建。河北永乐房地产开发有限公司提交记账凭证一份、收条两份，证明其公司已经向***支付清1号楼、5号楼的全部工程款。记账凭证载明“今收到河北永乐房地产开发有限公司天洲沁园1号楼外墙保温工程款133000元整，收款人***，1号楼外墙保温工程款已清”。收条载明“今收到天洲沁园5号楼外墙保温款300000元（含第一次工程款20万）。***。2013年1月30日”以及“今收到天洲沁园5号楼外墙保温款110000元，外墙保温款已清。***。2014年1月28日”。***对该证据无异议。 一审法院认为，***为天洲沁园小区1号楼、5号楼外墙保温工程的实际施工人，根据***提供的录音证据及***市中级人民法院的庭审笔录，***主张尚有4万元劳务费未向其支付，法院予以采信。河北永乐房地产开发有限公司称其已经将1号楼、5号楼外墙保温工程的施工款项全部向***结清并提交相关证据，且***予以认可，故河北永乐房地产开发有限公司该意见，法院予以采信。因***签订的两份《外墙装修承包协议书》均是与***签订，***称其受雇于*****建材有限公司，是代表该公司签订的该两份协议，但并未提交证据予以证明，故对***该抗辩，法院不予采信。***个人与***签订《外墙装修承包协议书》，且***已经收到河北永乐房地产开发有限公司支付的该笔工程款项，故***应向***支付拖欠的4万元劳务费。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起十日内向原告***支付拖欠的劳务费4万元；二、驳回原告***其它诉讼请求。案件受理费800元，由被告***负担。 本院二审期间，上诉人***提交了一份中国工商银行的流水清单，该清单显示：2015年9月18日樊*强向***账户上汇入133000元，2015年9月19日任*伟从上诉人的上述账户中取走132500元，拟证明河北永乐房地产开发有限公司将工程款通过***的银行卡转给*****建材有限公司原法定代表人***，上诉人与***签订协议的行为属职务行为。被上诉人***质证意见：该证据不属于新证据，银行流水不能证明该款项系本案工程款，对***与***之间的经济往来不清楚。原审查明的其他情况属实。 本院认为，与被上诉人***签订两份《外墙装修承包协议书》的均是上诉人***，上述协议未加盖*****建材有限公司的公章，***称其受雇于*****建材有限公司，是代表该公司签订的协议，但并未能提交有效证据证实，本案二审时***提交了一份工商银行的转账流水(转账时间为2015年)，但现有证据可证实2015年时***已非*****建材有限公司法定代表人，该证据亦不能证明***受雇于*****建材有限公司、与***签订外墙装修协议属职务行为。因河北永乐房地产开发有限公司称其已经将1号楼、5号楼外墙保温工程的施工款项全部向***结清并提交相关证据，且***予以认可，故原审判令***应向***支付拖欠的4万元劳务费，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　伟 审判员　　*** 二〇一七年九月二十日 书记员　　***