浙某某科技工程有限公司、温岭市太平街道后应村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙10民终484号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温岭市太平街道后应村股份经济合作社，住所地浙江省温岭市太平街道南屏路789号，统一社会信用代码N2331081MF80886972。 法定代表人：***，该经济合作社董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙***科技工程有限公司，住所地浙江省台州市开发区开发大道东段818号2幢1楼55号，统一社会信用代码91331000552862434P。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人温岭市太平街道后应村股份经济合作社（以下简称后应村合作社）因与被上诉人浙***科技工程有限公司（以下简称锐博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2021）浙1081民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 后应村合作社上诉请求：一、依法撤销温岭市人民法院（2021）浙1081民初4879号民事判决，支持上诉人于一审时提出的反诉请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，将案涉工程未能按期完工的责任强加于上诉人，导致被上诉人未对其违约行为承担责任。一、2020年9月2日，被上诉人承包了上诉人发包的温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期），工程主要内容为：（1）配电房内安装低压配电柜及连接桥架；（2）安装电缆分支箱、多表位箱，敷设低压电缆；（3）配电箱基础及配套围栏。双方于当日签订了《温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期）施工合同》（以下简称《施工合同》）。上诉人经过现场踏勘后，于2020年9月9日召开图纸会审会议。后被上诉人进场施工时，认为有合同外工程量需要整改，于2020年9月25日向上诉人发出施工联系单，双方予以确认。截止2021年初被上诉人停工之日，被上诉人已完成合同内配电箱基础接地角钢、电缆保护管、填挖土方和部分预埋工程。2021年2月24日起，上诉人与监理单位多次向被上诉人发送监理工作联系单，要求被上诉人履行合同义务。但被上诉人均以未收到经审图纸、不在其施工范围内的工程内容未完成或整改致使无法开工为由不履行合同义务，并要求上诉人就原材料（电缆）价格上涨进行调差，增加电缆结算价。后被上诉人遂向法院提起诉讼。因在诉讼过程中恰逢台风季节，双方出于保护村民财产生命安全考虑，故于2021年7月14日解除了《施工合同》。同时，鉴定机构台州市建工造价咨询有限公司对被上诉人已完成工程量进行鉴定，出具了《工程造价咨询报告书》，认定案涉工程被上诉人已完工部分的造价为415600元。二、案涉附属工程已实际开工，一审法院认定案涉工程未开工违反法律，违背事实，应当予以纠正。在本案已查清的事实中，被上诉人于2020年9月底进场施工（被上诉人自认），并完成了合同内部分工程的施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第二项规定：承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工日期为开工日期，故一审法院认为不能认定被上诉人实际进场施工不当。首先，《工程造价咨询报告书》结算费用表中显示，被上诉人实际完工部分的造价为415600元，在合同内的实际完工部分为低压管线、配电箱基础及钢塑围栏工程、电缆管安装和配电箱基础工程合计68613元。从报告书第6页现场实际情况可知，被上诉人已经完成的合同内工程内容包括预埋部分内容；联系单部分主要有新增电缆沟、电力井的更改等内容。再看变更部分（报告书第29页），其中埋地安装的电缆保护管合计达134727元，该部分根据报告书第六页可知系合同内工程。因此，其它施工内容暂不讨论，被上诉人已经完成合同内的工程量为203340元（68613元＋134727元），占了被上诉人全部已完成工程量的48.9％，这一比例不应被认定为是少量。其次，根据2020年9月25日工程施工联系单的内容，上诉人与被上诉人已经合意将需要整改的部分纳入到工程施工范围内，相当于在原施工内容的基础上增加了工程量。而且被上诉人已完成的部分施工内容是整个工程的基础性工作，不能简单地以工程量来认定其在整个工程的重要性。三、案涉工程具备施工条件，一审法院以未提交经审图纸和现场不符合施工条件为由认定案涉工程施工前提条件不具备是错误的。1．上诉人已经向被上诉人交付符合施工条件的图纸。首先，案涉工程是在温岭市公共资源交易中心依法进行招投标的工程。上诉人已做好了包括预算编制、施工图纸绘制在内的各项准备工作，才能公开招投标程序，被上诉人只有取得上述资料后才能判断是否有商业利益、是否参与投标。其次，就上诉人提交的会议纪要和签字签到表，一审法院认为不能证明存在图纸会审、更多的是对村事务的讨论这一观点完全错误。从该证据内容来看，该证据的内容除第二页最后一段涉及到农村建房政策外，其余均是与案涉工程有关，并特别提出“施工方提出①室外低压电缆分支箱出线二、三回路全都在一只塑壳断路器上……②室外低压电缆分支箱和电表箱安装在一起是前后排还是背靠背、分支箱、电表箱高度是否一样”。该份证据足可以证明被上诉人已经拿到图纸，并在9月9日开会时已对分支箱回路情况和电表箱以前后排还是背靠背方式安装细节等发表了意见。再次，被上诉人已经进行了合同内的部分施工，该部分必然是依据上诉人提供的图纸进行施工的。被上诉人作为施工企业不可能在没有符合要求的图纸或没有依据的情况下胡乱施工。最后，关于被上诉人提交的微信聊天记录，一审法院根据该份聊天记录的内容认定上诉人未交付审定图纸。在图纸无法打开的情况下，该聊天记录中的图纸只涉及到分支箱、配电箱与电缆井的调整，是根据工程联系单进行调整后的部分工程内容的施工图纸，并非整个工程的施工图纸，不能据此认定上诉人未交付经审图纸。而且在绝大多数的建设工程施工过程中，施工图纸会根据现场条件、施工进度的变化而变化，但是图纸变化是否必然导致被上诉人停止、无法施工，被上诉人对此均未举证。综上，基于上述三点事实及延伸出来的合理推断，完全能说明上诉人已经将符合施工条件的图纸交付给了被上诉人，上诉人不能以此为由停止施工。2．案涉工程施工现场具备施工条件，上诉人已履行发包人之义务。首先，根据双方签订的《施工合同》通用条款第2.4.2条之规定，上诉人需提供的施工条件有：通水、电、通讯；提供交通条件；处理地下管线和保护工作以及专用条款约定的内容。上诉人已按照合同约定的内容提供施工现场和施工条件。其次，被上诉人已经进场，并对合同内的工程进行了施工，可见施工条件已经具备，否则被上诉人无法对合同内的工程施工。最后，关于供电所来检查时发现的一些问题，一审法院据此认为不符合施工条件。但是根据被上诉人提交的2021年1月7日双方均**的《工程变更审批表》，被上诉人与上诉人在施工过程中已经将需要整改的部分纳入到了被上诉人的施工范围内，换言之，完成供电所要求的整改内容已经成为了被上诉人应按照施工合同履行的义务。而且整改的内容仅涉及到公变室和一些基础部分，被上诉人进行施工时完全可以也可能将该部分调整的内容进行完善和整改，并不能得出因为这些问题的存在而不具备施工条件的结论。四、根据合同约定，原材料上涨不在价格调整的范围内，被上诉人无权以材料价格上涨为由，单方停止施工。首先，合同专用条款第11.1条市场价格波动引起的调整中仅约定对人工价格涨跌进行调整。其次，双方在第12.1条中明确约定了“因市场价格波动引起的调整按本专用合同第11.1条款的约定调整”，不适用通用条款的约定。再次，从上述二条款的前后文进行分析，合同第12.1条第一款的约定：“本工程结算价的计算方式同投标价的计算方式，除风险范围以外的约定调整外，以下内容按承包人的投标承诺一次性包定：（1）综合单价……”。综合单价即包括了材料价格，再结合“风险范围以外合同价格的调整方法”下的约定（《施工合同》第61页），说明双方仅认可人工价格和工程量变动是在风险范围之外、可以进行价格调整的项目。原材料价格涨幅在被上诉人的风险范围之内，由被上诉人承担价格涨跌的风险。最后，案涉工程系附属工程，工期短，仅90天，约定原材料价格调整并无必要。而人工价格调整因考虑工期在年底，故作出相应之约定。综上，双方对原材料价格的变动不约定调差这一结论从合同条款即可得出，也符合案涉工程的实际情况。一审法院认定应适用通用条款之约定是错误的，被上诉人无权以原材料价格上涨为由要求调差并停止施工，应予纠正。因此被上诉人单方停止施工的行为已构成违约，应当承担违约责任。五、涉及被上诉人的未按图纸施工、上诉人是否应向其支付工程款的问题，一审法院认为是否按图纸施工属于专门性事实，应采取鉴定方式。上诉人认为，被上诉人有无按图纸施工，只要到现场简单地勘验就能获得结论，根本无需鉴定。而根据上诉人提供的现场照片，足以证明被上诉人未按照图纸施工，上诉人当然无需支付对价。六、即使案涉工程无法开工或不具备开工条件，一审法院认定正确，但被上诉人亦违反了合同约定，应当对损失承担相应责任。1．建设工程施工中的复杂性导致了建设工程施工合同的复杂性，无论是发包人还是承包人负有相当多之义务，目的是为了双方紧密配合，保质保量地完成建设工程。例如，上诉人有提供图纸之义务，被上诉人亦有及时反映图纸存在问题之义务（通用条款第1.6.2条）；上诉人有提供施工场地和施工条件之义务，被上诉人亦有在开工前编制施工组织设计的义务（通用条款第7.1条、专用条款第7.1.2条）。因此，即使本案确如一审法院认定上诉人未提供图纸、未提供施工条件，被上诉人也应当根据合同约定，及时向上诉人反映，在编制施工组织设计时提出而非在签订施工合同、进场施工六个月后才向上诉人提出上述问题，显然被上诉人的行为违反了合同约定。2．根据本案事实，被上诉人作为专业的电力工程施工单位，理应比上诉人这一农村经济合作社在施工过程中更为专业、负责。因此在施工中出现各项问题时，被上诉人应当本着自身的专业知识和职业素养及时向上诉人提出，而非在签订合同、进场施工六个月后、在原材料价格大幅上涨的情况下，才以未提供图纸、不具备开工条件为由要求上诉人代为承担其商业风险，否则就拒绝继续施工，置广大村民的生命财产安全于不顾。如不要求被上诉人对此种严重违反诚实信用原则的行为承担责任，无异于鼓励承包人利用自身在施工方面的优势地位先将发包人置于违约的情形，如继续施工对其有***而不提，不利则以此为由解除合同。七、本案因被上诉人的违约行为造成的损失明确，应当依法支持上诉人一审时提出的反诉请求。因被上诉人无理由擅自停工致使案涉工程工期延误，根据《施工合同》约定，工期每延误一天支付5000元，并承担发包人由此造成的相关损失。逾期竣工违约金的上限为合同价的5％，故该项违约金为404098.6元。而给上诉人造成的损失，主要为重新招投标损失73731元和材料上涨导致的差价损失4104820.9元。因被上诉人违约导致双方存在争议并解除合同，上诉人进行重新招投标，该项损失由被上诉人承担并无不当。材料上涨导致的差价损失，经一审法院查明原材料（电力电缆）价格大幅上涨，如被上诉人能依约完工，上诉人则无需按现在的价格进行招标，该部分损失被上诉人亦应承担。 锐博公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。1．上诉人诉称2020年9月9日各方召开图纸会审会议，后被上诉人进行施工并非事实。2020年9月9日，后应村组织召开的后应村配套附属工程二期会议纪要并非关于涉案工程图纸会审，不符合图纸会审的形式要求，没有图纸会审纪要形成后由五方主体参加图纸会审的单位**。从形式及内容看，还涉及到对后应村村事务的处理。由于上诉人未能及时整改并将符合施工条件的现场交付给被上诉人，电子版的施工图最终于2021年1月8日才定稿，至今也没有交付经图审的施工图纸，被上诉人虽已开始施工，但并非为涉案工程进行施工，而是对合同外的施工联系单中约定的工程进行施工整改，目的是为创造符合施工的基础条件。2．涉案工程并未实际开工，一审认定事实清楚。被上诉人为开工建设做前期准备工作，完成前期零星工程及施工联系单中本应由上诉人整改而交由被上诉人整改的零星项目，并非上诉人所述的完成合同内的工程内容。2020年9月25日的工程联系单内容，是合同外通过联系单的方式增加的前期工程项目。至于上诉人所述的被上诉人完成的前期工程造价415600元中有203340元即48.9％属于完成合同内的工程量，但涉案工程的合同总价为8081972元，估且不论上诉人陈述的工程量的内容是否正确，被上诉人完成合同内的工程量仅占合同总工程的2.5％。3．上诉人所述的已交付符合施工条件的图纸非事实。通过一审的庭审调查及双方的工作联系单、聊天记录等证据，可以得知设计单位对施工图纸多次进行修改，上诉人也一直未能整改到位，最终确定的纸质图纸至今都没有提供。涉案工程的施工图纸电子版于2021年1月8日定稿，而2021年1月12日公变室检查未通过，存在公变室高低压接地未做、电缆沟四周钢筋砼没有浇筑完成、低压电缆井偏小等问题，即施工现场根本不符合施工条件。因此，涉案工程未能开工的责任在上诉人。4．由于上诉人的原因及过错，被上诉人迟迟不能进场施工，期间原材料价格猛涨，被上诉人要求根据《施工合同》文件的组成部分通用条款第11条价格调整第11.1条市场价格波动引起的调整条款对于原材料价格上涨进行材料调差，符合法律规定。被上诉人多次就该原材料上涨事宜跟上诉人沟通未果，工程无法正常开工及施工的责任均应当由上诉人承担，上诉人应自行承担原材料价格上涨产生的损失。5．被上诉人签订合同后，就为进场施工做前期准备工作，完成大部分零星工程，甚至在上诉人的指示下，边做边改，帮助上诉人完成本应由上诉人整改的工作内容。直到涉案工程所需的原材料大幅上涨，上诉人都没有提供涉案定稿经图审的图纸，也没有交付符合进场施工条件的施工现场，上诉人所述的需要被上诉人编制施工组织义务更无从谈起。6．被上诉人未能进场开工建设及原材料价格的上涨均因上诉人的过错造成，故上诉人所述的损失应由其自行承担。 锐博公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告于2020年9月2日签订的《施工合同》；二、判令被告支付零星工程款460566元；三、案件受理费由被告承担。审理中，锐博公司变更第二项诉讼请求为：判令被告支付零星工程款415600元；变更第三项诉讼请求为：案件受理费、鉴定费由被告承担。 后应村合作社提出反诉请求：一、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《施工合同》；二、判令反诉被告支付逾期竣工违约金404098.6元；三、判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计2666238元（重新招投标费用73731元、监理费170000元、重新招投标差价损失2422507元）；四、反诉费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告变更第三项反诉请求为：判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计4310100.25元（重新招投标费用73731元、重新招投标差价损失4014820.9元、拆除费用221548.35元）。 一审法院认定事实：一、2020年9月2日，被告将附属工程项目发包给原告施工，双方签订了《施工合同》。合同分三个部分：第一部分合同协议书；第二部分通用合同条款；第三部分专用合同条款。第一部分合同协议书内容有：工程主要内容（1）配电房内安装低压配电柜36台及连接桥架8付；（2）安装电缆分支箱69台、多表位箱144只，敷设YJV22-4＊120＋1＊70低压电缆2979米、YJV22-4＊95＋1＊50低压电缆10423米，YJV22-4＊70＋1＊35低压电缆7115米及其他配套安装；（3）配电箱基础及配套围栏。工程承包范围：施工图范围内发包人指定的配电工程。合同工期：计划开工日期2020年9月7日；计划竣工日期2020年12月6日。签约合同价8081972元。第二部分通用合同条款内容有：第1.1.4.1条“开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期”；第1.6.1条“图纸的提供和交底，发包人应按照专用条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前14天向承包人提供图纸”；第2.4.1条“提供施工现场除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场”；第2.4.2条“提供施工条件除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括（1）将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内”；第2.4.4条“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期”；第7.3.2条“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润”；第11.1条约定市场价格波动引起的调整除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。并约定可以选择一种方式对合同价格进行调整，第一种方式：采用价格指数进行价格调整；第二种方式：采用造价信息进行价格调整。材料价格调整是合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。第三部分专用合同条款内容有：第1.6.1条“发包人向承包人提供图纸的期限，开工日期前14天前；数量纸质施工图四套并附目录清单及与其一致的电子版施工图”；第7.3.1条“关于承包人提交工程开工报审表的期限：接到开工通知后7天内”；第7.3.2条“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同”；第7.5.2条“因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天支付违约金5000元，并承担发包人由此而造成的相应的损失”；第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：人工价格涨跌超过3％时，超过部分按以下办法予以调整。”通用合同条款中还约定合同文件的优先顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及其附录；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸等。二、合同签订后，2020年9月25日，原告发给被告及监理单位工程施工联系单，对合同外的基础设施整改的工程量进行确认，内容有：①一至四号配电室从室外电缆沟到室内低压配电柜之间电缆沟没做；②一至四号配电室的出线电缆井原施工单位有的没做、有的做了不够大，需要全部打掉重新做；③原有已经做好的电缆井有的需要加大到800＊1200＊800mm，约定了价格，数量按时计算等，被告及监理单位均签字**。之后，原告完成了工程施工联系单中电缆沟、电力井的更改、原电缆井拆除、混凝土路面的切割、垃圾外运等工作。涉及施工合同内的工程有配电箱基础接地角钢、电缆保护管（镀锌钢管、CPVC塑料管）、挖填土方等零星基础和预埋部分内容已完成。审理中委托台州市建工造价咨询有限公司鉴定，原告完成的零星工程造价共415600元。三、2021年1月12日，供电所检验发现各公变室施工不符合有关规程、标准、规定的要求，存在高低压接地未做、电缆井电缆走向无标签、4号公变室电缆沟四周钢筋混泥土没有浇筑完成、2号公变室1号低压电缆井偏小等缺陷。四、2021年2月24日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第一次给原告发监理工作联系单，催促原告提交开工报审资料，并要求原告于2021年3月1日参加案涉工程协调会议。原告于2021年3月1日回复，内容：附属项目工程仍不具备开工条件，①施工图纸2021年1月8日正式确定电子稿，但未收到正式出图；②不在原告施工范围的电缆沟、电缆套管重新安装、电缆井整改、配电房的基础未完成，影响配电柜的安装工作；③供电所2021年1月12日现场检查提出现存电缆沟不符合要求，要整改，整改不属于原告施工范围，原告无法进行电缆预埋工作。整改期间铜价上涨45000元涨至68395元，要求有被告承担。2021年3月4日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第二次给原告发监理工作联系单，内容：加快施工准备阶段安排，提交开工报告，采购工程材料，履行施工合同义务。原告于2021年3月8日回复，内容与2021年3月1日的回复意见基本一致，增加电缆差价经2021年3月1日协商未果，要求被告增加电缆结算价。2021年3月17日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第三次给原告发监理工作联系单，内容与第二次监理工作联系单内容基本相同，要求原告提交开工报告。原告于2021年3月19日作了回复，内容与第二次回复基本相同。2021年4月12日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第四次给原告发监理工作联系单，内容与前三次基本相同外，还增加“若贵司再不履行施工合同义务，业主单位将解除与贵方的施工合同，重新招投标确定施工单位，由此造成的工程造价增加及费用，均由贵司承担”。原告未回复，即提起诉讼。五、根据《台州造价》信息数据，编号2511，铜芯交联聚乙烯绝缘电力电缆，规格及型号YJV-0.6／1KV3＊1.5，单位km，税率13％，含税价2020年8月4156元，2020年9月、10月、11月4218元，2020年12月4612元，2021年1月4681元，2021年2月4822元，2021年3月、4月5304元，2021年5月5887元，2021年6月5630元，2021年7月5465元，2021年11月5574元。铜芯交联聚乙烯绝缘无路低烟阻燃电力电缆，规格及型号WDZC-YJY-1KV4＊16＋1＊10，单位km，税率13％，含税价2020年8月52098元，2020年9月、10月、11月52879元，2020年12月57820元，2021年1月58687元，2021年2月60461元，2021年3月、4月66507元，2021年5月73823元，2021年6月70598元，2021年7月68527元，2021年11月69902元。审理中，双方确定电缆线单项材料价格上涨，按照台州信息价计算案涉工程价格增加，具体为2020年4月（签订合同的价格）为4097148.44元，2021年1月为6947170.25元，2021年4月为7872870.65元，2021年7月为8111969.28元。六、审理中，原、被告已协商同意《施工合同》于2021年7月14日解除。 一审法院认为，根据原、被告的本诉、反诉中的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉工程有无开工，如已开工，开工时间是什么时候；如未开工或延期开工，责任在哪一方。二、案涉电缆线价格上涨是否应当进行价格调整，其产生的价差由谁承担？关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案至原告起诉止监理人未发开工通知。关于原告有无实际进场施工的问题。原告已经开始施工，但并非为案涉工程进场施工，而是对合同外的施工联系单中约定的工程进行施工整改，目的是为创造符合施工的基础条件。在此施工中对《施工合同》内的工程有少量涉及，但不能由此认定实际已进场施工。且其施工的前提条件不具备，从原告提交的微信聊天记录来看，电子版的施工图于2021年1月8日才定稿，至今没有经审施工图纸。按照《施工合同》专用合同条款第1.6.1条约定，发包人向承包人提供图纸的期限是在开工日期前14天前。《施工合同》专用合同条款第7.3.1条约定，承包人提交工程开工报审表的期限是接到开工通知后7天内。以上《施工合同》的条款对提交材料的时间约定可以看出，提交经审图纸是开工前必须完成的事项，早于提交开工报审表。被告辩解因原告没有向监理人提交开工报审表，所以监理人无法开具开工通知的理由不能成立。且在2021年1月12日公变室检查尚未通过，存在公变室高低压接地未做、电缆沟四周钢筋混泥土没有浇筑完成、低压电缆井偏小等问题。根据《施工合同》通用合同条款第2.4.1条约定，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。本案的施工现场不符合施工条件。被告认为提供了水、电力、通讯线路即符合了施工条件，不符合合同的约定，水、电力、通讯线路仅是被告应提供的施工条件的一部分，并非全部，被告的辩解理由依法不能成立。综上，案涉工程尚未开工，未能开工的责任在于被告。关于争议焦点二，《施工合同》通用合同条款11.1条对涉及市场价格波动引起的调整作出约定，既可以选择价格指数进行价格调整，也可以采用造价信息进行价格调整，对采用造价信息进行价格调整明确约定，合同履行期间材料单价涨跌幅度以基准价格为基数超过±5％时，其超过部分据实调整。据《台州造价》信息数据电缆线信息价，2021年1月与2020年9月对比单价上涨10.98％，2021年4月与2020年9月对比单价上涨25.75％。审理中，原、被告均认可2021年1月之后的电缆线单价比签订《施工合同》时的信息价涨幅超过5％。被告以《施工合同》专用合同条款仅对人工价格的涨跌予以调整，没有约定材料价格涨跌的调整，对原告提出的调整材料价格不予同意，不符合合同约定和法律规定。《施工合同》的合同文件包括了合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等，合同文件的优先顺序为：合同协议书、专用合同条款、通用合同条款。在合同协议书、专用合同条款没有约定的情况下，采用通用合同条款的约定，符合法律规定。《施工合同》通用合同条款第11.1条约定，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。故案涉的材料价格应当予以调整，超过5％部分差价应由被告承担。《施工合同》专用合同条款第7.3.2条约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；通用合同条款第7.3.2条同时约定：除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。故5％以内部分的价格涨幅差价也由被告承担。原告锐博公司与被告后应村合作社之间签订的《施工合同》，双方自愿，内容没有违反法律规定，依法应认定有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因被告原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知，原告提出价格调整要求，未得到被告同意的情况下，原告提出解除合同，符合合同约定。审理中，被告同意解除合同，双方确认合同于2021年7月14日解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。案涉《施工合同》尚未履行，合同解除后，《施工合同》终止履行，对原告完成的少量合同内的工程，折价返还。合同的解除，被告存在过错，故对材料价格上涨的价差损失由被告承担。反诉原告主张反诉被告承担逾期竣工违约金和重新招投标费用的损失，没有事实依据，该院不予支持。原告完成的合同外的零星工程的工程款，被告应予以支付，该院对原告所做的合同内和合同外的工程量一并予以造价评估，计工程款415600元。反诉原告主张反诉被告所做的零星工程与图纸不相符，但没有对其专门性的事实进行鉴定，该院无法对该事实予以确认，故对反诉原告的主张拆除重建的费用，该院亦不予支持。审理中，原、被告已协商同意《施工合同》于2021年7月14日解除。反诉原告在反诉请求中又提出解除《施工合同》，已无必要。综上，原告变更后的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。反诉原告变更后的反诉请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告浙***科技工程有限公司与被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社于2020年9月2日签订的《温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期）施工合同》于2021年7月14日解除。二、被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付给原告浙***科技工程有限公司工程款415600元。三、驳回反诉原告温岭市太平街道后应村股份经济合作社的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取3767元，鉴定费6600元，合计10367元，由被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社负担；反诉受理费20640.4元，由反诉原告温岭市太平街道后应村股份经济合作社负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人后应村合作社向本院提交了调取于温岭市自然资源交易中心的2020年5月公开招投标的图纸，包括室内外管线的图纸和公变图纸，拟证明在招投标阶段案涉工程的图纸已经定稿，微信聊天记录所涉的图纸主要是分支箱和电缆井的整改。对比原图纸和修改后的图纸，变动部分对实际施工的影响不大。被上诉人锐博公司质证认为，上诉人提供的图纸未经图审，不能作为施工依据，2020年12月份设计人员还在出变更单，变更内容很多，足以证明这份图纸没有最终定稿，无法按合同约定日期开工。本院认证认为，因上诉人不能证明招投标阶段的图纸经图纸会审成为施工依据，本院对该证据的证明效力不予认定。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人后应村合作社与被上诉人锐博公司于2020年9月2日签订的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。在一审中，双方当事人一致同意《施工合同》于2021年7月14日解除，本院二审予以确认。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案的争议焦点是：一、被上诉人是否系《施工合同》的违约方以及应否对上诉人承担违约责任；二、上诉人应否支付被上诉人已完成工程的工程款。关于第一个争议焦点，上诉人主张，被上诉人单方停止施工，导致工期延误，应当支付违约金并赔偿损失。被上诉人则认为，案涉工程未经图纸会审，不具备施工条件，对于原材料上涨上诉人不同意按约进行材料调差，被上诉人有权要求解除合同。经审查，《施工合同》通用合同条款第1.6.1条约定：“图纸的提供和交底，发包人应按照专用条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前14天向承包人提供图纸”；专用合同条款第1.6.1条约定：“发包人向承包人提供图纸的期限，开工日期前14天前；数量纸质施工图四套并附目录清单及与其一致的电子版施工图”。虽然上诉人在案涉工程招投标时已经提供图纸，也于2020年9月9日组织各方对图纸进行审查，但并未形成经各方代表签字**认可的图纸会审记录。根据被上诉人提交的微信聊天记录，直至2020年12月设计单位温岭市非普电气有限公司的工作人员仍在修改图纸。上诉人的举证也不足以证明其已经按照《施工合同》的约定进行图纸会审并向被上诉人提供四套纸质施工图及与其一致的电子版施工图。结合2021年1月12日供电所检验发现各公变室施工不符合有关规程、标准、规定的要求和监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司于2021年2月24日发出第一份监理工作联系单催促被上诉人提交开工报审资料等事实，一审法院认定案涉工程因未经图纸会审、施工现场不符合施工条件而尚未开工且责任在于上诉人并无不当。上诉人主张被上诉人违约并要求被上诉人承担违约责任依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《施工合同》专用合同条款第7.3.2条约定：“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”案涉工程计划开工日期为2020年9月7日，监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司一直未发出开工通知，故被上诉人按约有权提出价格调整要求或者解除合同。被上诉人提出的价格调整要求符合《施工合同》通用合同条款第11.1条“合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整”的约定，但因上诉人对材料价格调整条款有不同理解，双方协商未果。一审法院据此认定被上诉人提出解除《施工合同》符合合同约定并无不当。案涉工程虽未开工，但被上诉人在上诉人的指示下已经完成零星工程。上诉人虽主张被上诉人未按图纸施工，但未举证证实。故一审法院依据台州市建工造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》判决上诉人支付工程款并无不当。 综上所述，温岭市太平街道后应村股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47708.6元，由上诉人温岭市太平街道后应村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二〇二二年五月二十日 代书记员***