浙江锐博科技工程有限公司、温岭市太平街道后应村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省温岭市人民法院 民事判决书 （2021）浙1081民初4879号 原告（反诉被告）：浙江锐博科技工程有限公司，住所地浙江省台州市开发区开发大道东段818号2幢1楼55号，统一社会信用代码91331000552862434P。 法定代表人：**，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江鑫湖律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温岭市太平街道后应村股份经济合作社，住所地浙江省温岭市太平街道南屏路789号，统一社会信用代码N2331081MF80886972。 法定代表人：***，系经济合作社董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江法锤律师事务所律师。 原告浙江锐博科技工程有限公司（以下简称“锐博公司”）与被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社（以下简称“后应村合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用简易程序进行了审理。2021年6月7日被告后应村合作社提出反诉，本院于2021年6月7日受理反诉，并决定合并审理。本案分别于2021年6月23日、2021年12月10日公开开庭进行了审理，原告锐博公司的委托诉讼代理人***、**，被告后应村合作社的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锐博公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告于2020年9月2日签订的《温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期）施工合同》（以下简称《施工合同》）；二、判令被告支付零星工程款460566元；三、案件受理费由被告承担。审理中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告支付零星工程款415600元；变更第三项诉讼请求为：案件受理费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2020年9月2日，被告将温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期）项目（以下简称“附属工程项目”）发包给原告施工，并签订了《施工合同》，合同对工程名称、地点、工程内容、工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、合同文件构成等进行约定。其中《施工合同》专用合同条款第7.3.2条开工通知中约定，“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或解除合同。”合同签订后，原告为涉案工程项目的开工建设做前期准备工作，完成低压管线、配电箱基础及钢塑围栏、电缆管安装、人行道修复等零星工程，产生工程价款460566元。由于设计单位至今未能提交最终确定经图审的纸质施工图，被告未完成前期基础设施施工等影响涉案工程开工的原因，而在被告现场整改期间，出现协议双方不可预见的客观情况，即《施工合同》中约定原材料价格上涨特别是铜价的上涨。另外，《施工合同》专用合同条款第11条价格调整第11.1条关于市场价格波动引起的调整仅对因市场价格波动的人工调差进行约定，未对材料调差方式作出特别约定；根据通用合同条款第11条价格调整第11.1条市场价格波动引起的调整条款的约定，原告多次据此与被告协商就原材料价格上涨进行材料调差，但均协商未果，导致原告继续履行《施工合同》对原告显示公平。综上，被告的违约行为，导致原告不能实现合同目的，原告请求解除合同的同时，理应对其为履行《施工合同》所完成的前期零星工程价款予以结算。 原告锐博公司为支持其本诉部分的主张，向本院提供了下列证据： 证据1，营业执照副本、法定代表人身份证明、身份证各一份，拟证明原告的主体资格。 证据2，全国组织机构代码统一公示查询一份，拟证明被告的主体资格。 证据3，《施工合同》一份，拟证明被告将附属工程项目发包给原告施工，合同对工程名称、地点、工程内容、工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、合同文件构成等进行约定。 证据4，工作联系单一张、附图片六张、微信聊天记录（设计单位温岭市非普电气有限公司何工与原告的技术员谢强）截图一张，拟证明（1）被告未完成前期的基础设施施工，影响案涉工程的开工；（2）被告委托设计单位截止现在都未能提交最终确定经图审的施工图。故本案不具备开工的条件。 证据5，结算表（含结算费用表）、竣工图各一份，拟证明原告完成前期部分零星工程的工作内容和工作量。 证据6，工程造价咨询报告书一份，拟证明原告实际完成的工程量415600元。 证据7，鉴定费发票一份，拟证明花费鉴定费6600元。 证据8，信息价表二份，拟证明案涉工程主要材料电缆，在2020年12月份开始暴涨，涨幅超过了通用条款约定的范围。 证据9，微信聊天记录（设计单位温岭市非普电气有限公司何工与原告的员工谢强）光盘一张，拟证明由于非承包人的原因，设计图纸一直在修改中，被告未正式出具经审图纸，至少在2021年1月28日前原告无法正常开工和订货。 证据10，配电房图纸二十九张，拟证明配电房基础按图施工，供电所后来有新的要求改变设计，并非原告未按图施工存在质量问题。 被告后应村合作社答辩称：一、恰逢台风季节，为保障广大村民的人身安全，被告同意解除《施工合同》；二、原告所陈述的内容不实，原告已经实际进场施工，实际进场施工的时间是2020年9月份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，案涉工程的开工日期为2020年9月份；三、关于铜价上涨的问题，原告认为铜价上涨致使成本增加，要求被告予以调整或解除合同。铜价上涨并不构成《民法典》规定的显失公平，本案应当适用《民法典》中规定的情势变更原则，《施工合同》约定的是综合单价，只对人工费用进行调整，对材料上涨原则上不予调整，双方应当遵守《施工合同》的相关约定，因此，价格上涨在本案中并不构成情势变更，原告要求解除合同或者调整合同的价款与法无据。第一次庭审后，被告发现原告已经施工的部分全部不符合图纸的要求，要拆除重建，所以不应支付工程款。 被告后应村合作社为支持其本诉部分的抗辩主张，向本院提供了下列证据材料： 证据1，《施工合同》一份，拟证明原告已经进场施工，以及约定违约责任。 证据2，会议纪要、会议签到表各一份，拟证明⑴案涉工程已经实际开工；⑵2020年9月9日，原告已经收到了案涉工程的施工图纸。 证据3，监理工作联系单、工作联系单五张，拟证明①原告已经对案涉工程进行了实际施工；②案涉工程是由于原告的原因延误了工期。 证据4，工程施工联系单一张，拟证明案涉工程原告已经实际进行施工的情况。 证据5，图纸四张、现场照片十二张，拟证明原告没有按照图纸施工，施工也不符合规范要求。 反诉原告后应村合作社向本院提出反诉请求：一、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《施工合同》；二、判令反诉被告支付逾期竣工违约金404098.6元；三、判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计2666238元（重新招投标费用73731元，监理费170000元，重新招投标差价损失2422507元）；四、反诉费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告变更第三项反诉请求为：判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计4310100.25元（重新招投标费用73731元，重新招投标差价损失4014820.9元，拆除费用221548.35元）。事实和理由：2020年9月2日反诉原告将附属工程项目发包给反诉被告，并签订了《施工合同》，合同对施工范围、价格调整、违约责任等进行了约定，其中专用合同条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天支付5000元，逾期竣工并承担发包人因此而造成的相关损失，逾期竣工违约金的上限为签约合同价的5％。第16.2.2条约定，工程延误超过了合同工期，延误责任由承包人承担，当施工工期超过合同工期60天以上时，可解除《施工合同》。合同签订后，反诉被告进场进行施工前的准备，并对施工图纸中的部分工程进行施工，但工程至今未能完工。2021年1月20日开始反诉原告通过向反诉被告发送告知函，工作联系单，组织现场协调会等多种方式，要求反诉被告加快案涉工程施工，但反诉被告主张补偿材料差价后，方可继续施工，截止反诉原告提起反诉，反诉被告延误工期183天。反诉被告的违约行为导致合同解除，反诉原告需重新进行招投标，重新选择监理公司。反诉原告已花费招投标费用计73731元，监理费170000元，同时，因铜价上涨导致电缆信息价上涨，反诉原告无法按照《施工合同》的电缆价格与第三方就案涉工程重新签订施工合同，该部分差价作为损失，反诉原告亦有权要求反诉被告予以赔偿。因施工部分与图纸不符，拆除改造费用应由反诉被告承担。 反诉原告后应村合作社为支持其反诉部分的主张，向本院提供了下列证据材料： 证据1，浙江省增值税电子普通发票一份，拟证明反诉原告因案涉工程招投标花费73731元，若解除合同，案涉工程需要重新招投标，该笔费用要重新支付。 证据2，监理合同一份，拟证明反诉原告支付了监理费用170000元，如果重新招投标的话，也要重新选择监理单位。 证据3，招标控制价费用表一张，拟证明案涉工程在工程逾期期间，原材料的价格大幅上涨，重新招投标产生现在的价格与当时价格的差价。 证据4，后应村土建整改部分预算书（温岭市非普电气有限公司制作的）一份，拟证明整改部分需要22多万元。 反诉被告锐博公司针对反诉原告后应村合作社的反诉请求答辩称：一、同意解除双方签订的《施工合同》；二、驳回反诉原告的第二、三、四项的反诉请求，理由：⑴涉案的工程由于反诉原告的原因，导致工程项目不具备开工的条件，且未能及时的整改，如电缆沟、电线套管重新安装，配电房基础至今未完成施工，且在2021年1月12日，供电所现场检查电缆沟不符合要求，也需要整改，至今也没有收到涉案工程最终确定的施工图纸，反诉原告委托的监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司至今没有发出开工通知，反诉被告不存在着逾期施工的违约事实；⑵反诉原告所谓的重新招投标、监理费、差价等三项损失，也是由于反诉原告自身的过错造成的，损失目前尚未确定，假如损失存在，也应当由反诉原告自己承担过错责任。由于反诉原告的原因，案涉工程不符合开工的条件，导致建筑材料上涨，双方就《施工合同》通用合同条款第11.1条市场价格波动引起的材料调整的约定，反诉被告可以承担±5％以内的材料单价涨跌，合同继续履行对材料涨价进行调价以后，合同可以继续履行，无需进行重新招投标。反诉被告曾多次就此与反诉原告进行协商，但均未协商下来，考虑到不可控的市场因素兼顾各方利益，涉案合同如果按照合同条款进行调差的话，也没有必要再重新招投标，也就不存在该项的损失；⑶根据反诉原告提供的建设工程委托监理合同显示，涉案工程的监理期限为承接范围内所有工程竣工验收合格后到保修期结束，所以反诉原告所述的监理费用也是不存在的，假使《施工合同》不能履行的话，那么，监理单位对涉案工程的监理责任一直延续到工程竣工验收及保修期结束。补充答辩，关于反诉原告提出的拆除费用的问题，反诉被告不清楚反诉原告是基于什么原因拆除，反诉被告施工的每一道工序都是有监理单位和发包人的，恰恰证明由于发包人和设计图纸的原因，图纸一直在变更；关于材料差价损失，反诉原告提出400多万元，也证明了案涉工程原材料的涨价幅度远远改变合同签订时基础状态，基础条件发生了变化，继续履行合同对反诉被告明显不公平。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告在本诉部分提供的证据1、2、3、6、7、8，被告后应村合作社提供的证据1的真实性，双方均无异议。对双方无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。 对有争议的证据，经对方当事人质证，本院认证如下： 对原告提交的证据4，经质证，被告认可收到该工作联系单，但认为工作联系单的内容不真实，2020年9月被告已将图纸交给原告，原告已经按照图纸进行了部分施工，对图纸外的部分如电缆沟、电缆井可以通过增加工程量的方式纳入本案的工程范围，原告也可以对其他部分先行施工。原告提出停工的根本原因是铜价上涨，按照合同材料价格上涨是不进行调整，由原告自行负担。联系单落款时间2021年3月，说明原告已经进场施工。对证据中的图片的真实性无异议。对此，本院认定，该证据中图片的真实性被告没有异议，本院予以确认。对原告发给被告工作联系单的事实，本院也予以认定，至于被告有无提交给原告施工图纸，何时提交以及有无进场施工，将在本院认为中进行阐述。 对原告提交的证据5，经质证，被告对证据的合法性有异议，认为是原告单方面制作的，应进行审计。对此，本院认定，结合原告提交的证据6工程造价咨询报告书，对原告的前期的工程量进行审计，对该咨询报告书双方均无异议，可以确定原告的前期工程量造价为415600元。 对原告提交的证据9，经质证，被告认为聊天记录中文件名称（文件无法打开）体现图纸修改的文件仅为三份，分别为《联系单后应-改分支箱配置》、《分支箱、配电箱修改》、《电缆井整改》，并不存在大面积修改情况，仅对案涉工程作部分的调整。对原告主张一直修改图纸的说法不成立，无法开工的主张也不成立。对此，本院认定，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。从该证据的内容来看，反映出对图纸的多次修改，至2020年12月28日“非普何工”给原告技术人员发“基础dwg”“配电房接地dwg”，“**的要晚点给你”，因时间问题，至本案审理时文件已无法打开。2021年1月8日“非普何工”发“后应村（1）dwg”、“后应村联系单（1）rar”，结合被告提交的证据3施工联系单的内容，可以证明案涉工程的施工图纸电子版于2021年1月8日定稿。 对原告提交的证据10，经质证，被告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为①图纸标注的时间2020年7月1日，说明该部分的施工图纸并未进行修改；②公变室配电装置电器基础图（一）与被告庭审中提交的图纸相同，但现场照片可看未按图施工，公变室配电装置电器基础图（二）与现场实际对比，施工与图纸不符。对此，本院认定，该证据系原告提供的供电所备案的“后应村立改套公变室”的施工图，属于合同外的工程，对图纸的真实性双方均无异议，对其真实性本院予以确认。对公变室的实际施工与图纸是否相符，被告提出鉴定申请，又撤回申请，本院无法对该专门性的事实作出判断，且该公变室虽为合同外的工程，但其施工有监理单位的监理，以及供电所的检查，即使有调整也应该是经得各方同意的。 对被告提交的证据2，经质证，原告对证据的三性均有异议，认为会议纪要不是图纸会审，不符合图纸会审的形式，图纸会审纪要形成后须由参加图纸会审的单位**，作为施工的依据，而该证据均没有，形式上不符合，也起不到图纸会审的作用。对此，本院认定，该记录除标题写有“图纸会审”字外，内容上未涉及图纸相关事项，更多的是对村事务的讨论。故对该证据的证明力本院不予确认。 对被告提交的证据3，经质证，原告对证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为监理单位正式发书面通知最早在2021年2月24日，后续2021年3月、4月，说明在此之前不具备开工条件，而到2021年2月份时，出现原材料大幅上涨，原告按照合同约定多次与被告沟通，均无回复。对此，本院认定，对工程有无实际开工以及延误的责任是本案争议的焦点，将在本院认为中进行阐述。 对被告提交的证据4，经质证，原告对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为证据中所列的工程是发包人要做的内容，原告通过合同外增加工程量的方式帮被告做，并不代表责任由原告承担。对此，本院认定，该证据中涉及的工程量系案涉《施工合同》外的工程，为案涉工程开工前所需完成的基础设施，双方对该部分的施工没有签订书面合同，仅通过工程施工联系单的形式确定施工范围，该部分施工范围没有在案涉工程的范围内。故该证据无法证明已经实际施工。 对被告提交的证据5，经质证，原告对证据的三性均有异议，被告的图纸是不完整的，正式图纸直到起诉时没有提交，电子版图纸也是在2021年1月定稿。对此，本院认定，原告对该图纸的完整性有异议，庭审后，由原告调取了配电房图纸，即原告提交的证据10，故对该证据不予审查。 对反诉原告提交的证据1，经质证，反诉被告对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，因反诉原告没有按照合同约定给反诉被告调差，反诉原告违约在先，应由反诉原告承担重新招投标的损失；因仅对材料价格的调整，工作量较少，其重新招投标的费用不应是第一次招投标的费用。对此，本院认定，审理中，反诉原告称对案涉工程已经重新招投标，但反诉原告没有提供重新招投标费用的证据，第一次招投标的费用，并不能认定是案涉工程重新招投标的费用损失，故对该证据的证明力本院不予确认。 对反诉原告提交的证据2，经质证，反诉被告对证据的真实性无异议，但认为按照监理合同的约定，监理期限是在所有工程竣工后，监理期限本身没有增加，不应重新支付监理费；既使要支付也应由反诉原告承担。对此，本院认定，审理中，反诉原告撤回了对监理费赔偿的请求，故对监理费是否存在损失，本院不予审查。 对反诉原告提交的证据3，经质证，反诉被告对证据的三性均有异议，认为是反诉原告没有按照合同约定给予反诉被告调差，损失应由反诉原告承担。对此，本院认定，对电缆线价格的上涨，造成案涉工程造价增加，双方均无异议，在审理中，双方已确认，案涉工程仅电缆线单项材料价格2020年4月（承包合同参照的信息价）4097148.44元，2021年1月为6947170.25元，2021年4月为7872870.65元，2021年7月为8111969.28元。 对反诉原告提交的证据4，经质证，反诉被告对证据的三性均有异议。该证据是温岭市非普电气有限公司提供的预算，不能代表整改实际发生的费用；形式上不符合要求，编制人只盖了一个章，没有签字，也没有经过审核批准，计算准确性存疑；预算书费用由两块组成：前置电缆井的修改和配电房的基础改造，不能证明施工单位没有按图施工而造成必须要修改，修改的原因不明，不能证明整改是施工单位的原因造成的。对此，本院认定，该证据形式上没有编制人、审核人签字，整改与本案是否存在因果关系不清，故对该证据的证明力不予确认。 经审理本院认定事实如下： 一、2020年9月2日，被告将附属工程项目发包给原告施工，双方签订了《施工合同》。合同分三个部分：第一部分合同协议书；第二部分通用合同条款；第三部分专用合同条款。 第一部分合同协议书内容有：工程主要内容（1）配电房内安装低压配电柜36台及连接桥架8付；（2）安装电缆分支箱69台、多表位箱144只，敷设YJV22-4＊120＋1＊70低压电缆2979米、YJV22-4＊95＋1＊50低压电缆10423米，YJV22-4＊70＋1＊35低压电缆7115米及其他配套安装；（3）配电箱基础及配套围栏。工程承包范围：施工图范围内发包人指定的配电工程。合同工期：计划开工日期2020年9月7日；计划竣工日期2020年12月6日。签约合同价8081972元。 第二部分通用合同条款内容有：第1.1.4.1条“开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期”；第1.6.1条“图纸的提供和交底，发包人应按照专用条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前14天向承包人提供图纸”；第2.4.1条“提供施工现场除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场”；第2.4.2条“提供施工条件除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括⑴将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内”；第2.4.4条“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。”；第7.3.2条“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。”；第11.1条约定市场价格波动引起的调整除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。并约定可以选择一种方式对合同价格进行调整，第一种方式：采用价格指数进行价格调整；第二种方式：采用造价信息进行价格调整。材料价格调整是合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。 第三部分专用合同条款内容有：第1.6.1条“发包人向承包人提供图纸的期限，开工日期前14天前；数量纸质施工图四套并附目录清单及与其一致的电子版施工图”；第7.3.1条“关于承包人提交工程开工报审表的期限：接到开工通知后7天内”；第7.3.2条“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”；第7.5.2条“因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天支付违约金5000元，并承担发包人由此而造成的相应的损失。”；第11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：人工价格涨跌超过3％时，超过部分按以下办法予以调整。”。 通用合同条款中还约定合同文件的优先顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及其附录；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸等。 二、合同签订后，2020年9月25日，原告发给被告及监理单位工程施工联系单，对合同外的基础设施整改的工程量进行确认，内容有：①一至四号配电室从室外电缆沟到室内低压配电柜之间电缆沟没做；②一至四号配电室的出线电缆井原施工单位有的没做、有的做了不够大，需要全部打掉重新做；③原有已经做好的电缆井有的需要加大到800＊1200＊800mm，约定了价格，数量按时计算等，被告及监理单位均签字**。之后，原告完成了工程施工联系单中电缆沟、电力井的更改，原电缆井拆除、混凝土路面的切割，垃圾外运等工作。涉及施工合同内的工程有配电箱基础接地角钢、电缆保护管（镀锌钢管、CPVC塑料管）、挖填土方等零星基础和预埋部分内容已完成。审理中委托台州市建工造价咨询有限公司鉴定，原告完成的零星工程造价共415600元。 三、2021年1月12日，供电所检验发现各公变室施工不符合有关规程、标准、规定的要求，存在高低压接地未做，电缆井电缆走向无标签，4号公变室电缆沟四周钢筋混泥土没有浇筑完成，2号公变室1号低压电缆井偏小等缺陷。 四、2021年2月24日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第一次给原告发监理工作联系单，催促原告提交开工报审资料，并要求原告于2021年3月1日参加案涉工程协调会议。原告于2021年3月1日回复，内容：附属项目工程仍不具备开工条件，①施工图纸2021年1月8日正式确定电子稿，但未收到正式出图；②不在原告施工范围的电缆沟、电缆套管重新安装、电缆井整改、配电房的基础未完成，影响配电柜的安装工作；③供电所2021年1月12日现场检查提出现存电缆沟不符合要求，要整改，整改不属于原告施工范围，原告无法进行电缆预埋工作。整改期间铜价上涨45000元涨至68395元，要求有被告承担。 2021年3月4日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第二次给原告发监理工作联系单，内容：加快施工准备阶段安排，提交开工报告，采购工程材料，履行施工合同义务。原告于2021年3月8日回复，内容与2021年3月1日的回复意见基本一致，增加电缆差价经2021年3月1日协商未果，要求被告增加电缆结算价。 2021年3月17日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第三次给原告发监理工作联系单，内容与第二次监理工作联系单内容基本相同，要求原告提交开工报告。原告于2021年3月19日作了回复，内容与第二次回复基本相同。 2021年4月12日，被告后应村合作社与监理单位中晟宏宇工程咨询有限公司第四次给原告发监理工作联系单，内容与前三次基本相同外，还增加“若贵司再不履行施工合同义务，业主单位将解除与贵方的施工合同，重新招投标确定施工单位，由此造成的工程造价增加及费用，均由贵司承担”。原告未回复，即提起诉讼。 五、根据《台州造价》信息数据，编号2511，铜芯交联聚乙烯绝缘电力电缆，规格及型号YJV-0.6／1KV3＊1.5，单位km，税率13％，含税价2020年8月4156元，2020年9月、10月、11月4218元，2020年12月4612元，2021年1月4681元，2021年2月4822元，2021年3月、4月5304元，2021年5月5887元，2021年6月5630元，2021年7月5465元，2021年11月5574元。铜芯交联聚乙烯绝缘无路低烟阻燃电力电缆，规格及型号WDZC-YJY-1KV4＊16＋1＊10，单位km，税率13％，含税价2020年8月52098元，2020年9月、10月、11月52879元，2020年12月57820元，2021年1月58687元，2021年2月60461元，2021年3月、4月66507元，2021年5月73823元，2021年6月70598元，2021年7月68527元，2021年11月69902元。审理中，双方确定电缆线单项材料价格上涨，按照台州信息价计算对案涉工程价格增加，具体为2020年4月（签订合同的价格）为4097148.44元，2021年1月为6947170.25元，2021年4月为7872870.65元，2021年7月为8111969.28元。 六、审理中，原、被告已协商同意《施工合同》于2021年7月14日解除。 本院认为，根据原、被告的本诉、反诉中的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案涉工程有无开工，如已开工，开工时间是什么时候；如未开工或延期开工责任在哪一方。二、案涉电缆线价格上涨是否应当进行价格调整，其产生的价差由谁承担。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案至原告起诉止监理人未发开工通知。关于原告有无实际进场施工的问题。原告已经开始施工，但并非为案涉工程进场施工，而是对合同外的施工联系单中约定的工程进行施工整改，目的是为创造符合施工的基础条件。在此施工中对《施工合同》内的工程有少量涉及，但不能由此认定实际已进场施工。且其施工的前提条件不具备，从原告提交的微信聊天记录来看，电子版的施工图2021年1月8日才定稿，至今没有经审施工图纸。按照《施工合同》专用合同条款第1.6.1条约定，发包人向承包人提供图纸的期限是在开工日期前14天前。施工合同专用合同条款第7.3.1条约定，承包人提交工程开工报审表的期限是接到开工通知后7天内。以上《施工合同》的条款对提交材料的时间约定可以看出，提交经审图纸是开工前必须完成的事项，早于提交开工报审表。被告辩解因原告没有向监理人提交开工报审表，所以监理人无法开具开工通知的理由不能成立。且在2021年1月12日公变室检查尚未通过，存在公变室高低压接地未做，电缆沟四周钢筋混泥土没有浇筑完成，低压电缆井偏小等问题。根据《施工合同》通用合同条款第2.4.1条约定，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。本案的施工现场不符合施工条件。被告认为提供了水、电力、通讯线路即符合了施工条件，不符合合同的约定，水、电力、通讯线路仅是被告应提供的施工条件的一部分，并非全部，被告的辩解理由依法不能成立。综上，案涉工程尚未开工，未能开工的责任在于被告。 关于争议焦点二，《施工合同》通用合同条款11.1条对涉及市场价格波动引起的调整作出约定，既可以选择价格指数进行价格调整，也可以采用造价信息进行价格调整，对采用造价信息进行价格调整明确约定，合同履行期间材料单价涨跌幅度以基准价格为基数超过±5％时，其超过部分据实调整。据《台州造价》信息数据电缆线信息价2021年1月与2020年9月对比单价上涨10.98％，2021年4月与2020年9月对比单价上涨25.75％。审理中，原、被告均认可2021年1月之后的电缆线单价比签订《施工合同》时的信息价涨幅超过5％。被告以《施工合同》专用合同条款仅对人工价格的涨跌予以调整，没有约定材料价格涨跌的调整，对原告提出的调整材料价格不予同意，不符合合同约定和法律规定。《施工合同》的合同文件包括了合同协议书，通用合同条款、专用合同条款等，合同文件的优先顺序为：合同协议书、专用合同条款、通用合同条款。在合同协议书、专用合同条款没有约定的情况下，采用通用合同条款的约定，符合法律规定。《施工合同》通用合同条款第11.1条约定，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。故案涉的材料价格应当予以调整，超过5％部分差价应由被告承担。《施工合同》专用合同条款第7.3.2条约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；通用合同条款第7.3.2条同时约定：除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。故5％以内部分的价格涨幅差价也由被告承担。 原告锐博公司与被告后应村合作社之间签订的《施工合同》，双方自愿，内容没有违反法律规定，依法应认定有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因被告原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知，原告提出价格调整要求，未得到被告同意的情况下，原告提出解除合同，符合合同约定。审理中，被告同意解除合同，双方确认合同于2021年7月14日解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。案涉《施工合同》尚未履行，合同解除后，《施工合同》终止履行，对原告完成的少量合同内的工程，折价返还。合同的解除，被告存在过错，故对材料价格上涨的价差损失由被告承担。反诉原告主张反诉被告承担逾期竣工违约金和重新招投标费用的损失，没有事实依据，本院不予支持。 原告完成的合同外的零星工程的工程款，被告应予以支付，本院对原告所做的合同内和合同外的工程量一并予以造价评估，计工程款415600元。反诉原告主张反诉被告所做的零星工程与图纸不相符，但没有对其专门性的事实进行鉴定，本院无法对该事实予以确认，故对反诉原告的主张拆除重建的费用，本院亦不予支持。 审理中，原、被告已协商同意《施工合同》已于2021年7月14日解除。反诉原告在反诉请求中又提出解除《施工合同》，已无必要。 综上，原告变更后的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。反诉原告变更后的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七第一款条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告浙江锐博科技工程有限公司与被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社于2020年9月2日签订的《温岭市太平街道后应城中村改造（海绵居住社区）配套附属工程（二期）施工合同》于2021年7月14日解除。 二、被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江锐博科技工程有限公司工程款415600元。 三、驳回反诉原告温岭市太平街道后应村股份经济合作社的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费减半收取3767元，鉴定费6600元，合计10367元，由被告温岭市太平街道后应村股份经济合作社；反诉受理费20640.4元，由反诉原告温岭市太平街道后应村股份经济合作社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员*** 二○二二年一月十九日 代书记员应**