浙江锐博科技工程有限公司与中和华丰建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初4602号 原告：浙江锐博科技工程有限公司，住所地浙江省台州市开发区开发大道东段********，统一社会信用代码91331000552862434P。 法定代表人:**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江鑫湖律师事务所律师。 被告：中和华丰建设有限责任公司，住所，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路**社会信用代码91330225MA283W992X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***（，男，1951年10月24日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：**（，男，1995年1月20日出生，汉族，住陕西省略阳县。 原告浙江锐博科技工程有限公司（以下简称锐博公司）与被告中和华丰建设有限责任公司（以下简称中和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月14日受理后（6月19日引调），依法由审判员***独任审判，8月10日，依法对本案公开开庭进行了审理。原告锐博公司的委托诉讼代理人***、**、被告中和公司的委托代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锐博公司起诉称请求判令：一、解除原、被告于2018年9月18日签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》；二、被告退还100万元履约保证金，并支付自2018年11月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率3倍的利率计算利息损失（暂算至2020年6月15日为225625元）。事实与理由：2018年9月18日，原、被告签订《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》一份，约定被告将红山民俗文化景园项目工程的水电安装专业分包给原告，合同同时对工程概况、分包方式、范围和内容、工程质量、结算、工程款支付、双方的责任和义务、竣工验收、履约保证金、违约责任等进行约定。为此，原告在合同签订后于2018年9月19日支付履约保证金100万元。根据被告与发包人卢县天创旅游开发有限公司（以下简称天创公司）签订的《红山民俗文化景园施工合同补充协议》约定的本工程项目开工时间为2018年10月30日，并约定因天创公司原因在承包人支付履约保证金后15天内施工现场不具备开工条件的，天创公司应在10日内全额退还履约保证金给承包人，并向承包人支付履约保证金的20%违约金，并按照银行同期贷款利率3倍的利率计付利息给承包人，从履约保证金支付之日起算。 涉案项目到目前为止仍未落实项目实施资金，未完成立项和施工图纸设计，现场未完成三通一产工作，根本不具备开工条件，况且，被告曾就本项目开发事宜多次与项目业主协商未果。面该项目的履约保证金实际上由原告支付，因项目无法落实而未退还履约保证金，因此产生的利息也应当归还原告。原告为此多次致电甚至发函给被告，要求解除合同，并退还履约保证金，支付相应的利息，但被告未积极回复。 综上，涉案的工程项目因项目业主方的原因，搁置至今长达一年之久未落实，原告认为涉案项目的分包合同已无法实际履行。为维护原告的合法权益，请依法支持原告的诉讼请求。 被告中和公司在法定期限内作书面答辩称：经原告前往***考察了解项目情况，原、被告双方就红山民俗文化景园项目工程的水电安装专业分包事项协商一致，于2018年9月18签订了《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》，该合同系双方真实意思表示，不存在违反法律的行为，故本合同有效。原告单方面要求解除分包合同，不符合合同中关于合同解除的约定，亦不符合《合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条所示法定解除情形，无法律依据。 2018年10月18日，***与原告签订了不定期借款协议，借款100万元，协议约定借款打入被告账户，视为借款人收到借款(原告法定代表人在***考察期间口头约定由***出具借条，原告出钱汇入被告账户，原告与***之间系内部承包关系)，被告于10月19日13时20分收到原告的100万元，被告于当日16时26分将款***约保证金的形成汇入天创公司，原告汇给被告的100万元实际是被告对***的代付行为。另原、被告签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》第十八条第七款明确约定了“履约保证金在乙方完成分包工程后，如未扣罚或尚有余额的，甲方予以无息退还”。现履约保证金尚未达到退还条件。 综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经原、被告在审理中举证、质证，本院对无异议的如下证据予以确认：《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》、《红山民俗文化景园项目施工合同补充协议》、支付业务回单、律师函、客户回单、汇款申领单、银行电子凭证，对有异议的证据，本院认证如下： 1.原告提供退回履约保证金函1份，以证明涉案项目由于不具备开工条件，无法正常实施，原告多次发函要求退还履约保证金未果的事实。被告质证后对真实性有异议、关联性、合法性无异议，函的内容是以《红山民俗文化景园项目施工合同补充协议》约定要求被告支付违约金及利息，此补充协议与原告无关。本院认为，原告未提供被告收到该函件的依据，且被告予以否认，故本院对此不予确认。 2.被告提供借据1份（复印件），以证明100万元付款系原告对***的代付行为的事实。原告质证后对证据的三性均有异议，系复印件，即使有原件，***借款原因在借条上明确载明，但借条上未明确借款用途，与被告履约保证金有关联，原告按约履行履约保证金，不存在代为***履约情况的存在。本院认为，鉴于借条系复印件，本院对此不予确认。 3.被告提供北京分公司承保协议书担保责任书1份，以证明**讯与被告系承包关系，且**讯对被告所负全部债务承担连带保证责任的事实。原告质证后对证据的三性均有异议，跟本案无关。本院认为，原告的质证意见成立，本院对此不予确认。 4.被告提供授权委托书1份，以证明**讯委托***签订红山民俗文化景园项目相关事宜。原告质证后对证据的三性均有异议，从分包合同看***没有签订任何的合同。鉴于与本案的关联性不明，本院对此不予确认。 经审理查明，本院确认的事实如下： 2018年9月15日，被告与天创公司签订《红山民俗文化景园项目施工总承包合同》一份，后又签订《红山民俗文化景园项目施工合同补充协议》一份，其中约定上述合同签订后的7日内缴履约保证金300万元，待施工图纸完整出图后，办理施工许可证后乙方（被告）提交合同履约银行保函3000万元，其中第四条“因发包人原因，承包人支付履约保证金后的15天内，施工现场还不具备开工条件的，发包人应10天内（即收到承包人履约保证金25天内）将履约保证金退还给承包人，并向承包人支付履约保证金20%的违约金，并按照银行同期贷款利率3倍的利率计付利息给承包人，从履约保证金支付之日起计算”。9月18日，原、被告签订《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》，约定由原告施工被告承包的红山民俗文化园工程中的水电安装项目，其中合同约定履约保证金为150万元，该合同第十八条第7款约定“履约保证金在乙方完成工程分包工程后，如未扣罚或尚有余额的，甲方予以无息退还”等。10月19日，原告汇款100万元给被告作为履约保证金，被告于同日将款汇给天创公司，天创公司开具收据给被告，并载**约保证金。2020年1月9日，原告委托浙江鑫湖律师事务所致函被告，其中载明“二、本项目搁置长达一年多未开工，项目业主到目前为止也没有项目实施下去的意愿和实力，而且贵公司也就本项开发一事多次与项目业主沟通未果，因此锐博公司认为双方应解除项目施工合同。锐博公司曾多次要求中和华丰退回本项目履约保证金，但中和华丰至今仍未处理此事实。三、鉴于以上情况，锐博公司就本项目向贵公司提出以下诉求：1、解除本项目施工合同；2、在2020年1月15日前退回锐博公司100万元履约保证金；3、按承包人支付履约保证金20%的违约金，并按照银行同期贷款利率3倍的利率计付给承包人，从履约保证金支付之日起计算（自2018年10月19日起计算到支付之日止）”等。被告接函后未回复原告。 本院认为，原告与被告签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》系双方真实意思的表示，且符合法律规定，应属合法有效的合同，鉴于合法有效的合同，各方当事人应当依约履行义务，享受权利。但是根据合同法的规定，合同可依约定解除或法定解除，如有过错尚应承担相应的责任。本案中，鉴于被告与天创公司签订的施工总承包合同未依约开工，至今未取得施工许可证，已经长达一年有余时间，致原、被告签订的水电安装分包合同也就无法履行，被告天创公司就红山民俗文化景园工程以后进展也不得而知，而根据被告所说就该工程已经报警处理，因此，原、被告签订的合同目的照此也就不能实现，原告与被告之间建立合同关系，并非与天创公司建立合同关系，因此，涉案合同不能履行的责任也由被告承担，且原告已于2020年1月9日致电被告请求解除合同，被告接函后未予处理，故此，原告提出解除合同理由正当，依法应予以支持。 关于履行约保证退还及利息问题。原告主张履约保证金予以退还，鉴于合同没有得到实际履行，且已解除合同的情况下，该款项应当予退还。但是原、被告对履约保证金在合同解除情况下就如何处理该款项未予约定，也没有约定相关利息损失或其他违约条款，现原告主张按被告与天创公司签订的《红山民俗文化景园项目施合同补充协议》中有关履约保证金条款适用解决，该合同系被告与天创公司订立，原告并不是该合同的相对方，因此，原告该主张本院不予支持。鉴于上述合同解除，被告的过错行为，本院可确认原告自向本院引调之日起的利息损失由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条之规，判决如下： 一、解除原告浙江锐博科技工程有限公司与被告中和华丰建设有限责任公司于2018年9月18日签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分合同》； 二、被告中和华丰建设有限责任公司返还原告浙江锐博科技工程有限公司履约保证金100万元，并支付原告浙江锐博科技工程有限公司利息损失（以100万元为基数，自2020年6月19日起按同期全国银行业间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计付之实际给付日止），款定于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告浙江锐博科技工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 本案案件受理费15831元，减半收取7915.5元，由原告浙江锐博科技工程有限公司负担1427.5元，被告中和华丰建设有限责任公司负担6488元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年八月十九日 法官助理　罗　芝 代书记员　***