某某、水城兴源水利水电咨询服务有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔02民终2087号 上诉人（原审被告）：司元彬，男，1989年6月3日生，汉族，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人：**，系水城县双水街道办事处法律服务所法律服务工作者，证号：324091630013。 被上诉人（原审原告）：水城兴源水利水电咨询服务有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区水利局一、二楼，统一社会信用代码：91520221596360233X。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202201010419878。 上诉人司元彬因与被上诉人水城兴源水利水电咨询服务有限公司（以下简称“兴源水利水电”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理审理。本案现已审理终结。 司元彬上诉请求：1、撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、从黔水劳人仲字[2018]第44号仲裁裁决书及一审判决可以证实上诉人给被上诉人提供劳动是事实，虽然上诉人是**招用，但**是自然人不具有用工主体资格，被上诉人将八旗工程业务承包给**违反了劳社部发[2005]12号关于确立劳动管辖有关事项的通知规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该文件也是确认劳动关系的通知，第四条规定的用工主体责任也就是劳动关系的用工主体责任。2、根据行业的特殊性，建筑施工企业的用工形式与一般企业不同，不能简单地以劳动合同来衡量劳动关系，更不能以一般企业的规章制度及作息时间来认定劳动关系，应以存在劳动事实来确定，建筑企业的用工形式多数是以计件为准，而用工单位只就工程质量、操作流程及进度进行监管，所以上诉人与被上诉人就属于这种用工形式。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，没有签订劳动合同并不代表劳动关系不存在，未签订劳动合同的责任是用人单位的责任。上诉人在一审中已出示了被上诉人为上诉人交纳医疗费的证据，已证实上诉人在被上诉人处上班受伤的事实。而且**至今未出现，如由**承担责任，被上诉人是有意转嫁责任，上诉人的权利得不到保障。4、经过劳动仲裁及一审审理，上诉人与证人都证实被上诉人至今未向上诉人支付劳动报酬，且劳动争议发生后，不能由劳动者提供用人单位管理的相关证据，且劳动者无法提供。综上所述，请求二审查清事实后支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人兴源水利水电在二审期间未提交书面答辩状。 兴源水利水电向一审法院起诉请求：1.判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：兴源水利水电将位于以朵大道至屠宰场供水管道安装工程项目发包给案外人**施工，双方并签订《安装施工合同》。2017年11月2日，司元彬经**介绍到该工地工作，从事电焊工工作。2017年11月19日，司元彬在工作时不慎受伤，经与原告协商赔偿事宜未果。后向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。水城县劳动仲裁委于2018年4月17日作出黔水劳人仲字[2018]第44号仲裁裁决书，裁决原、被告之间自2017年11月2日起存在劳动关系。原告签收该裁决书后对该裁决结果不服，在法定期间内向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，用人单位和劳动者应有缔结劳动关系的合意。本案中，司元彬是为案外人**从兴源水利水电处承包的工程从事电焊工工作，就现有证据来看，被告司元彬没有证据证实原告招用其做工并对其进行了管理，也不能证明报酬由原告对其进行发放，司元彬并不受兴源水利水电的管理和约束，由此可见，原告与被告之间并无缔结劳动关系的合意。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但用工主体责任并不必然导致用人单位和劳动者之间存在劳动关系。原、被告之间既没有建立劳动关系的合意，也未形成工作上的隶属关系，双方不具备劳动关系的一般法律特征。故被告请求确认与原告之间存在劳动关系，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告水城兴源水利水电咨询服务有限公司与被告司元彬之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原告水城兴源水利水电咨询服务有限公司负担。 双方当事人在二审中均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人司元彬与被上诉人兴源水利水电之间是否存在劳动关系。关于该问题，上诉人认为其与被上诉人之间存在劳动关系，但是上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同的合意。本案中，上诉人是**雇佣的劳动者，双方之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，上诉人的工资并非被上诉人发放，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 综上所述，上诉人司元彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人司元彬负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　徐　芳 二〇一八年十一月二十九日 法官助理*** 书记员***