江苏某某设有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终4116号 上诉人（原审被告）：江苏***设有限公司，住所地江苏省靖江市开发区华翔路18号。 法定代表人：季当棋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该单位职工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1983年4月2日出生，汉族，住江苏省金坛市。 原审第三人：***艾环境服务有限公司，住所地山东省高青县常家镇田翟路73号。 法定代表人：**，董事长。 上诉人江苏***设有限公司因与被上诉人**及原审第三人***艾环境服务有限公司合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏***设有限公司上诉请求：1.将被上诉人应担个税从其判决的工程款中予以扣除；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人主张的被上诉人应担的个税未予扣除，不符合法律规定。 **向一审法院起诉请求：1、依法判令被告与第三人共同偿还拖欠原告的工程尾款计6898132.73元；2、本案诉讼费、差旅费、代理费由被告与第三人承担。庭审中将第二项诉讼请求变更为本案的诉讼费（诉讼费、诉讼保全费5000元、财产诉讼保全费17000元、差旅费5000元、审计费76891.09元）由被告与第三人承担。 一审法院认定事实：1、2017年9月26日，发包方***艾环境服务有限公司与承包方江苏***设有限公司签订高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目建设工程施工合同，工程地点：项目建设地点位于淄博市高青县县城东北9公里处的***及慢城周边等区域，淄博市高青县9个镇（办）的村庄道路。2、2017年10月15日，甲方江苏***设有限公司与乙方**签订内部承包协议书，约定：承包范围为淄博市高青县9个镇（办）的村庄道路、排水沟等其中的：**街道办道路，面积合计约平方米，具体以实际施工为准；甲方负责协助乙方对项目的施工组织与管理工作；意外保险由甲方统一购买，费用为各分包工程款的0.5‰；乙方负责办理承包范围内的开工报告、材料报验、隐蔽工程、工程中间交接、联络单、签证及竣工验收、预决算等手续，做好日常资料收集、整理、编制工作，按业主、监理和甲方要求装订成册，不少于五份，甲方审核，费用乙方自理；甲方负责向建设单位提供工程发票，乙方负责向甲方提供工程总价款的足额成本抵扣发票，甲方不再收取抵扣税金，不足部分由乙方补足；承包价款支付与结算为甲方不支付乙方预付款，甲方在乙方每月的进度款中提取进度款的18.5%管理费（计价基础：业主和监理核实的工程量及业主支付的施工范围内的月进度款），管理费税金由聚艾公司承担；乙方承包施工范围内的价款支付：按总承包合同方式方法报月进度工程量、计价，甲方根据业主和监理核实的工程量、跟踪审计确认的工程价及业主支付的扣除等比例管理费后的月进度款总价的75%比例向乙方支付工程月进度款，在总合同约定的工程全部完工验收合格后业主方支付后甲方支付乙方至扣除管理费后的月进度款总价的85%，审计结算后支付至审计总价扣除各项费用后的95%，5%的质保金根据总承包合同在到期业主方支付后一周内支付；大宗材料的材料款必须由甲方账面支付；质保金及质保期按照总承包合同执行。3、2019年12月12日审计单位签章的工程造价咨询核定表，载明工程名称高青县美丽乡村“户户通”道路建设工程-**街道审定结算值14275117.96元。工程名称高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目8.1**街道张道传村单项工程竣工结算金额3606346.58元。以上合计17881464.54元。4、原、被告均认可被告江苏***设有限公司已支付原告**9590000元。 一审法院认为，被告江苏***设有限公司与原告**签订内部承包协议书名为内部承包协议实为分包协议，违反法律法规的强制性规定，应为无效协议。涉案工程已经验收合格，双方就工程款进行了审计结算，可按双方的结算值确定工程价款补偿承包人。原告**承包的工程审定结算值为17881464.54元，原、被告均认可已支付9590000元，剩余8291464.54元。对于剩余的款项，原告认为需再扣除税金1609331.81元，返还材料款税金216000元。被告认为需再扣除税金1811966.01元，返还材料款税金221541.37元，另认为需扣除保险费8940.73元、管理费用3308070.94元、管理公司费用536443.94元、个税909326.89元，对于庭审中被告陈述的按照**的要求为其支付140万元的其它款项，被告称将另案处理，本案不再处理。对于税金，原、被告均未充分举证，原告认可需扣除1609331.81元、返还216000元（低于被告计算的返还金额），不违反法律规定，予以支持。对于被告认为另需扣除的保险费8940.73元虽在合同内有约定，原告认为被告不一定缴纳且未提供单据，被告未充分举证，不予采信；对于被告认为另需扣除的管理公司费用536443.94元、个税909326.89元，在合同中未明确约定，原告方不予认可，被告未充分举证，不予采信。被告可待证据充分后另行主张。对于被告认为另需扣除的管理费用3308070.94元，为本案的争议焦点。该管理费用在原、被告签订的合同中有约定，且原告认可被告实施了管理行为。但原告认为该约定比例过高，不具有客观性和有效性。原告在庭审中陈述：原告与被告是一种内部承包的法律关系，从某种异议上讲原告与被告既是一种发包与承包的关系，也是一种内部管理关系，因此有关施工方面的资质手续，被告所享有的自然原告也享有，另外在涉案工程的施工过程中，被告是严把质量关的，从施工的定点、制图，包括原材料的选择与采购及施工人员的规范管理，被告是全程跟踪规范管理的，被告所享有的质量标准各项规章制度也完全适用于原告，因此原告所享有的施工资质条件及能力等方面完全受被告方管理。后又陈述：涉案工程是分包后再转包，且原告实则就是包工头，涉案的工程承包协议，应当认定为无效协议，因此涉案合同管理费的约定也是无效的，对涉案合同的有关管理费的约定望法庭不予采纳和支持。虽一审法院认定原、被告签订的内部承包协议书无效，但对被告已实施的工作，可以按原约定在需支付的费用中予以扣除，即扣除3308070.94元（17881464.54元×18.5%）。对于原告主张的财产诉讼保全费17000元、差旅费5000元，未提供证据予以证实，不予支持。对于原告主张的审计费76891.09元，被告不予认可，且合同中约定原告负责办理承包范围内的开工报告、材料报验、隐蔽工程、工程中间交接、联络单、签证及竣工验收、预决算等手续，费用原告自理，不予支持。原告要求第三人***艾环境服务有限公司共同偿还工程款等费用的诉讼请求，未提供证据证实，不予支持。综上，被告江苏***设有限公司尚需支付原告**的工程款为：3590061.79元（17881464.54元-9590000元-1609331.81元+216000元-3308070.94元）。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江苏***设有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告**工程款3590061.79元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60779元，申请费5000元，由被告江苏***设有限公司负担33750元，由原告**负担32029元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人江苏***设有限公司与被上诉人**在合同中未明确约定个税的承担问题，上诉人亦未提交证据证实个税应由谁承担，故一审法院认定上诉人待证据充分后另行主张，并未剥夺上诉人的诉讼权利，一审判决认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12893元，由上诉人江苏***设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　鹏 审判员　侯　康 审判员　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　**姣