某某、江苏某某设有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0322民初2967号 原告：**，男，1983年4月2日出生，汉族，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：**，***飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***飞律师事务所律师。 被告：江苏***设有限公司。住所地：江苏省靖江市开发区华翔路18号。 法定代表人：季当棋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东青苑律师事务所律师。 第三人：***艾环境服务有限公司。住所地：山东省淄博市高青县***田翟路73号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1983年7月15日出生，该公司法务，住浙江省磐安县。 原告**与被告江苏***设有限公司、第三人***艾环境服务有限公司合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月2日裁定转为普通程序，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**、***，被告江苏***设有限公司的委托诉讼代理人***，第三人***艾环境服务有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告与第三人共同偿还拖欠原告的工程尾款计6898132.73元；2、本案诉讼费、差旅费、代理费由被告与第三人承担。庭审中将第二项诉讼请求变更为本案的诉讼费（诉讼费、诉讼保全费5000元、财产诉讼保全费17000元、差旅费5000元、审计费76891.09元）由被告与第三人承担。事实和理由：2017年10月15日，原告与被告就第三人名下的涉案工程《高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目》，经协商一致，双方达成了一份《内部承包协议书》，该协议书主要约定了如下内容：1、工程名称为《高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目中的“美丽乡村”“户户通”道路建设工程》。2、工程地点：山东省淄博市高青县。3、承包方式：独立核算、自负盈亏，包工包料。4、承包范围：淄博市高青县9个镇(办)(***道办、**街道办、青城镇、***、***、***、***、***、***)的村庄道路、排水沟。5、工程期限：实际开工时间以监理工程师的开工令为准，建设期自监理工程师发出开工令之日起算8个月内交付使用。6、质量等级：合格。7、承包价款的确定：承包价款以被告与业主结算审计后确定的费用为计价基础(工程进度款与工程结算方式参见总承包合同)。8、违约责任：涉案工程的施工质量、进度或人员管理，综合服务要达到规范或本协议的规定。9、农民工工资发放保证：原告必须保证足额发放农民工工资，不拖欠农民工工资。10、附则：本协议一式三份，原告与被告各一份，见证方一份。双方还约定履行合同中发生争议时，应协商解决，协商不成时，可依法向当地人民法院起诉。另外，在2017年9月26日，被告与第三人就涉案工程曾签订了一份《总承包合同》，其中，在该合同关于涉案工程的付款方面约定了：即在工程全部完工且验收合格后支付至合同总价的85%。工程竣工结算经政府审计部门审定后支付至审定结算价的95%，投入使用后即付5%的剩余款项。上述协议签订后，双方均进行了履行，目前涉案工程在2018年11月月底之前，已全部竣工且验收合格并通行。在2019年12月10日，原告向对涉案工程进行工程价款审计的淄博瀚达工程造价咨询有限公司交纳了7万余元审计费。目前，关于涉案工程的价款审计报告已完成，该审计报告对工程款的审计总额为17881464.54元。被告及第三人已向原告支付了9590000.00元的工程款，在扣除相关税金后，余款6898132.73元至今未付。目前，被告及第三人仍以种种不当理由拒付剩余的涉案工程尾款，虽经原告多次索要，但被告及第三人仍无动于衷，为此原告在无奈之际，只好提起本案诉求，恳请人民法院依法裁决，能支持原告的本案诉求。 被告江苏***设有限公司辩称，原告的起诉要求支付工程尾款，尚未达到双方约定的付款节点和条件，政府的审计报告尚未出具，因此工程尾款尚不具备支付条件。原告在诉状中认可被告已支付工程款959万元，被告支付的钱数款项完全符合原告及被告所签订的承包协议书5.3、5.4条的约定，不存在拖欠工程款的情况。被告按照**的要求为其支付140万元的其它款项。原告的本次起诉缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉求。 第三人***艾环境服务有限公司述称，我方认为本案所涉工程以施工总承包的方式承包给江苏**，与本案原告不存在任何法律关系。 本院经审理认定事实如下： 1、2017年9月26日，发包方***艾环境服务有限公司与承包方江苏***设有限公司签订高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目建设工程施工合同，工程地点：项目建设地点位于淄博市高青县县城东北9公里处的***及慢城周边等区域，淄博市高青县9个镇（办）的村庄道路。 2、2017年10月15日，甲方江苏***设有限公司与乙方**签订内部承包协议书，约定：承包范围为淄博市高青县9个镇（办）的村庄道路、排水沟等其中的：**街道办道路，面积合计约平方米，具体以实际施工为准；甲方负责协助乙方对项目的施工组织与管理工作；意外保险由甲方统一购买，费用为各分包工程款的0.5‰；乙方负责办理承包范围内的开工报告、材料报验、隐蔽工程、工程中间交接、联络单、签证及竣工验收、预决算等手续，做好日常资料收集、整理、编制工作，按业主、监理和甲方要求装订成册，不少于五份，甲方审核，费用乙方自理；甲方负责向建设单位提供工程发票，乙方负责向甲方提供工程总价款的足额成本抵扣发票，甲方不再收取抵扣税金，不足部分由乙方补足；承包价款支付与结算为甲方不支付乙方预付款，甲方在乙方每月的进度款中提取进度款的18.5%管理费（计价基础：业主和监理核实的工程量及业主支付的施工范围内的月进度款），管理费税金由聚艾公司承担；乙方承包施工范围内的价款支付：按总承包合同方式方法报月进度工程量、计价，甲方根据业主和监理核实的工程量、跟踪审计确认的工程价及业主支付的扣除等比例管理费后的月进度款总价的75%比例向乙方支付工程月进度款，在总合同约定的工程全部完工验收合格后业主方支付后甲方支付乙方至扣除管理费后的月进度款总价的85%，审计结算后支付至审计总价扣除各项费用后的95%，5%的质保金根据总承包合同在到期业主方支付后一周内支付；大宗材料的材料款必须由甲方账面支付；质保金及质保期按照总承包合同执行。 3、2019年12月12日审计单位签章的工程造价咨询核定表，载明工程名称高青县美丽乡村“户户通”道路建设工程-**街道审定结算值14275117.96元。工程名称高青县***生态湿地及美丽乡村道路建设PPP项目8.1**街道张道传村单项工程竣工结算金额3606346.58元。以上合计17881464.54元。 4、原、被告均认可被告江苏***设有限公司已支付原告**9590000.00元。 以上事实由当事人陈述、提供的证据、庭审笔录在卷佐证。 本院认为，被告江苏***设有限公司与原告**签订内部承包协议书名为内部承包协议实为分包协议，违反法律法规的强制性规定，应为无效协议。涉案工程已经验收合格，双方就工程款进行了审计结算，可按双方的结算值确定工程价款补偿承包人。 原告**承包的工程审定结算值为17881464.54元，原、被告均认可已支付9590000.00元，剩余8291464.54元。对于剩余的款项，原告认为需再扣除税金1609331.81元，返还材料款税金216000.00元。被告认为需再扣除税金1811966.01元，返还材料款税金221541.37元，另认为需扣除保险费8940.73元、管理费用3308070.94元、管理公司费用536443.94元、个税909326.89元，对于庭审中被告陈述的按照**的要求为其支付140万元的其它款项，被告称将另案处理，本案不再处理。对于税金，原、被告均未充分举证，原告认可需扣除1609331.81元、返还216000.00元（低于被告计算的返还金额），不违反法律规定，本院予以支持。对于被告认为另需扣除的保险费8940.73元虽在合同内有约定，原告认为被告不一定缴纳且未提供单据，被告未充分举证，本院不予采信；对于被告认为另需扣除的管理公司费用536443.94元、个税909326.89元，在合同中未明确约定，原告方不予认可，被告未充分举证，本院不予采信。被告可待证据充分后另行主张。 对于被告认为另需扣除的管理费用3308070.94元，为本案的争议焦点。该管理费用在原、被告签订的合同中有约定，且原告认可被告实施了管理行为。但原告认为该约定比例过高，不具有客观性和有效性。原告在庭审中陈述：原告与被告是一种内部承包的法律关系，从某种异议上讲原告与被告既是一种发包与承包的关系，也是一种内部管理关系，因此有关施工方面的资质手续，被告所享有的自然原告也享有，另外在涉案工程的施工过程中，被告是严把质量关的，从施工的定点、制图，包括原材料的选择与采购及施工人员的规范管理，被告是全程跟踪规范管理的，被告所享有的质量标准各项规章制度也完全适用于原告，因此原告所享有的施工资质条件及能力等方面完全受被告方管理。后又陈述：涉案工程是分包后再转包，且原告实则就是包工头，涉案的工程承包协议，应当认定为无效协议，因此涉案合同管理费的约定也是无效的，对涉案合同的有关管理费的约定望法庭不予采纳和支持。虽本院认定原、被告签订的内部承包协议书无效，但对被告已实施的工作，可以按原约定在需支付的费用中予以扣除，即扣除3308070.94元（17881464.54元×18.5%）。 对于原告主张的财产诉讼保全费17000元、差旅费5000元，未提供证据予以证实，本院不予支持。对于原告主张的审计费76891.09元，被告不予认可，且合同中约定原告负责办理承包范围内的开工报告、材料报验、隐蔽工程、工程中间交接、联络单、签证及竣工验收、预决算等手续，费用原告自理，本院不予支持。原告要求第三人***艾环境服务有限公司共同偿还工程款等费用的诉讼请求，未提供证据证实，本院不予支持。 综上，被告江苏***设有限公司尚需支付原告**的工程款为：3590061.79元（17881464.54元-9590000.00元-1609331.81元+216000.00元-3308070.94元）。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告江苏***设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告**工程款3590061.79元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60779.00元，申请费5000.00元，由被告江苏***设有限公司负担33750.00元，由原告**负担32029.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　杨　杨 人民陪审员　　李　鹏 二〇二一年八月十六日 书　记　员　　***