**与北京天地宽建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2021）京02民终9123号 上诉人（原审被告）：**，男，1982年9月23日出生，汉族，住四川省苍溪县，现住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：**，广元市利州区嘉陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年9月26日出生，汉族，住四川省苍溪县，现住北京市房山区。 委托诉讼代理人：韩北方（***之表弟），住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：北京市平谷区水利工程公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇南独乐河村村西（原南独乐河中学院内）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京天地宽建筑工程有限公司，住所地北京市房山区史家营乡元阳水村四区16号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市鼎鉴律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、被上诉人北京市平谷区水利工程公司（以下简称平谷水利公司）、被上诉人北京天地宽建筑工程有限公司（以下简称天地宽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判天地宽公司与**连带承担付款责任。2.一、二审案件受理费由***、平谷水利公司、天地宽公司负担。事实和理由：1.一审判决对**与天地宽公司的合作方式认定事实不清。**经人介绍与天地宽公司原法定代表人***相识，并就涉案工程双方采取名为合作、实为合伙的方式，双方口头协商风险共担、利益共沾，即各占50%比例，***负责对外关系协调和工程款回收，**负责对内工人施工和工程进度、质量管控等事务，双方系合伙关系，而非承包关系。如果是承包关系，双方必然要签订工程劳务承包协议，并就涉案工程范围、质量、进度、单价、总价及工程款支付进行详细约定。一审时天地宽公司未有相关证据出示。**与天地宽公司的合作虽未签订合作（合伙）书面协议，但有涉案工程相关证人予以证实。基于双方合伙完成涉案工程这一基本事实，对所欠付***工程款，依照相关法律规定应由**与天地宽公司共同承担连带责任。2.一审判决对涉案工程款结算事实认定不清。涉案工程款最终计算应是天地宽公司与**之间进行算账并双方确认，不应是仅凭**出具的委托书就对涉案工程量和最终工程价款由受托人***代理**进行结算。对于工程量及工程总价款的计算应参照天地宽公司与平谷水利公司之间对涉案工程量的审计，以此为依据，根据天地宽公司与**之间合作约定计算各自的盈亏。同时，***是否与天地宽公司进行了真实的工程结算，应通知***出庭作详细说明，这样才能真实的反映工程量及工程价款，同时避免天地宽公司与***之间有可能实施的恶意串通行为损害**利益的行为发生。另外，天地宽公司并未出具给***账户转账的相关证据。 天地宽公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。天地宽公司与**系承包关系，应当由**向***支付相关款项。***与**之间的合同，与天地宽公司无关，天地宽公司没有支付义务。 ***辩称，同意一审判决，**的上诉请求与***无关。 平谷水利公司辩称，同意一审判决，**的上诉请求与平谷水利公司无关，不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.要求**、平谷水利公司、天地宽公司共同支付工程款1 153 930元；2.判令**、平谷水利公司、天地宽公司共同承担占用***的资金利息（其中以1 107 312元为本金，自2018年2月5日起按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止；质保金46 618元自2019年2月5日按照同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2017年8月27日，**（甲方）与***（乙方）签订《工程承包协议书》，约定，按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方将房山区黑臭水体治理工程第二标段拉管任务交给乙方完成，经双方协商同意签订本协议。工程名称为房山区黑臭水体治理工程第二标段，工程地点为交道一街、三街，承包形式为机械人工（吊车除外）。承包范围为拉管施工（DE500）、施工所用除吊车外的机械设备及辅助设施。 工程期限为2017年11月30日交付使用。承包价款为790元/m。***于2017年8月27日开始组织工人和机械进场施工，于2018年1月完工。2018年2月5日，**出具《工程劳务结算单》，确认应付***施工队工程款1 553 930元。 另查，2017年10月1日，平谷水利公司（承租方）与天地宽公司（出租方）签订《机械设备租赁协议》，约定，工程名称为房山区黑臭水体治理工程（第二标段），工程地点位于北京市房山区，拟定施工期限：自2017年10月1日起，至2017年10月31日止，劳务内容为机械租赁。2017年10月7日、2017年10月28日、2017年11月3日平谷水利公司（需方）与天地宽公司（供方）分别签订《工程供货合同》，约定由供方出售，需方购买合同项下的货物，工程名称均为房山区黑臭水体治理工程（第二标段）。后，天地宽公司将管线、筑井、**等工作分包给**。案外人***向天地宽公司报送涉案工程成本统计表，合计工程款为15 996 699.25元，其中载明“关付2 050 595元”。后，***确认六股道工地拨款总额为18 969 687.21元。**出具委托书，内容为“本人**（510824198209233018）委托***（510824198112283019）全权处理六股道、****两个项目的所有事务。六股道工程款150万元（壹佰伍拾万元整）和****135万元（壹佰叁拾伍万元整）工程款的支出问题由***全权处理，委托人：**，2012年1月21号，注：六股道是指黑臭水体项目，****是指大石河项目”。天地宽公司称上述委托书的日期应为2021年1月21日。2021年2月9日，***出具收条，内容为“今收到***人民币￥1 770 000元整（壹佰柒拾柒万元整）”。涉案工程于2019年4月15日竣工验收。 一审中，**自认欠付***的工程款数额为1 153 930元。 一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案中，***与**签订《工程承包协议书》，**将劳务及机械作业分包给不具备相应资质的***，应属无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，且**对***主张的欠付工程款数额无异议，故对***请求参照合同约定支付欠付1 153 930元工程款的诉讼请求，予以支持。就***要求支付利息的诉讼请求，考虑到双方的过错程度，且***要求的计算标准及利息起算时间，符合相关法律规定，故予以支持。对于***要求天地宽公司、平谷水利公司承担给付责任的请求，因天地宽公司提交证据证明其与**已将涉案工程的款项结清，***虽不予认可，但未提供相反的证据予以证明，故对于***要求天地宽公司、平谷水利公司承担给付责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条之规定，一审法院于2021年4月判决：**于判决生效之日起七日内给付***工程款1 153 930元及利息（其中以1 107 312元为基数，自2018年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以46 618元为基数，自2019年2月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **提交了***等五位施工人员出具的书面证明，欲证明**与天地宽公司系合伙关系，不是发包与承包的关系。天地宽公司表示该组证据不属于新证据，对证人证言真实性不认可，书面证明为机打，且内容完全一致。***、平谷水利公司均表示该组证据与其无关。平谷水利公司提交了证明，欲证明平谷水利公司与天地宽公司之间就涉案工程的工程款已结清。天地宽公司对该证据真实性及证明目的均认可。**对该证据真实性认可，表示总价款是2000多万元，不是证明上的4 390 600元；天地宽公司表示其与平谷水利公司签订的是劳务、机械合同，合同额就是4 390 600元，剩余款项是水利公司直接拨付给材料商的。***对该证据真实性不认可，表示平谷水利公司在一审中主张还欠天地公司一部分工程款。 二审庭审中，**主张其与天地宽公司系合伙关系，双方约定利润平分，其对一审判决判项中的金额与利息无异议，其向***支付工程款属于赔偿其与**合同无效的损失，天地宽公司应与其承担连带责任；天地宽公司主张其承包涉案工程后再转发包给**，其与**之间最终价款就是**委托人员***提供统计表记载的1394万元，钱已经付了，**在一审庭审笔录中认可其从天地宽公司承包。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。 本院认为，结合二审庭审情况及**的上诉请求，本案的争议焦点为：天地宽公司是否应就***主张的工程款及利息与**承担连带责任。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。根据已查明的事实，本案是***基于其与**签订《工程承包协议书》后，双方就履约事宜产生纠纷而提起的建设工程施工合同纠纷之诉，现***要求**支付欠付的工程款及利息，具有合同依据，一审法院依据**认可的欠款数额，判决**向***支付工程款及利息，依据充分，本院予以维持。关于**主张天地宽公司与其系合伙关系，故要求天地宽公司承担连带责任的上诉请求，首先，本案案由是建设工程施工合同纠纷，且***起诉的诉讼请求是要求天地宽公司承担共同给付工程款的义务，而**与天地宽公司的合伙关系与本案并非同一法律关系，不属本案审理范围，且一审诉讼中，**并未针对天地宽公司需要承担连带责任提出诉讼请求。故**在二审诉讼中提出要求天地宽公司承担连带责任的诉讼请求，不符合法定程序。其次，***所作工程虽然属于天地宽公司承揽的工程项目，但***是通过与**签订《工程承包协议书》取得承包该工程施工的权利，与天地宽公司并未形成合同关系，而且天地宽公司亦非涉案工程的发包人，故**要求天地宽公司在本案中承担连带责任，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理15 186元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　员　　　陈　妍 二〇二一年七月二十九日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　***