某某、某某新建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣08民终308号 上诉人（原审被告）：***，男，1961年7月21日出生，汉族，抚州市乐安县人，初中文化，泥工，住抚州市乐安县。 委托诉讼代理人：***、***，江西智桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**新，男，1970年10月2日生，汉族，抚州市乐安县人，初中文化，包工头，住抚州市乐安县。 委托诉讼代理人：***、***，江西奋翼律师事务所律师。 原审被告：万安县宏兴工程建设有限公司，住吉安市万安县城五云路197号，统一社会信用代码91360828756764983D。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，1984年11月11日生，汉族，万安县人，住吉安市万安县，该公司项目经理。 原审被告：***，男，1967年4月9日出生，汉族，抚州市乐安县人，初中文化，泥工，住抚州市乐安县。 上诉人***因与被上诉人**新、原审被告万安县宏兴工程建设有限公司（以下简称“万安宏兴公司”）、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服永丰县人民法院（2019）赣0825民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求撤销（2019）赣0825民初2163号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定总工程款为2084474元属于事实认定错误、证据不足。虽本涉案合同项目，被上诉人与***于2019年1月2日进行过核算，但该决算单中明确注明有请***核算字样，足以说明***没有决算权，最终决算以***签字认可为准，在上诉人未签字确认时，该决算单不发生效力。二、一审法院认定上诉人已付工程款为1488680元，属于事实认定错误。上诉人在一审中向法院提交了一份2016年4月4日由被上诉人向上诉人出具的18万元的收条，一审法院仅认定该收条的真实性，但认为上诉人未实际履行18万元的付款义务。上诉人认为，收条本身就是证明付款行为的证据，既然被上诉人出具了18万元的收条，就足以证明被上诉人收到了上诉人18万元款项的事实。一审法院在认定该收条的真实性的同时，又否认该收条的证明效力存在逻辑矛盾。三、上诉人不具备支付剩余工程款的条件。双方于2015年4月6日签订的工程项目施工承包合同第六条工程款的支付,工程竣工验收后，按所完成的工程量付工程款100%。上诉人已支付了1668680元，已经到达了工程总款的80%以上。该工程整体工程至今未竣工验收合格，不具备支付剩余20%工程款的义务。四、被上诉人在履行合同中存在违约行为，上诉人享有抗辩权。被上诉人在履行合同中，多次违法违规作业，导致受到相关主管部门及监理单位的整改及处罚，严重影响工期，给上诉人造成重大损失。五、一审法院判决上诉人退还被上诉人10000**证金，没有事实和法律依据。上诉人早已将2万**证金全额退还被上诉人。即便没有退还，被上诉人在履行合同中，存在重大多次违约行为，给上诉人造成重大损失，上诉人完全有权没收该违约保证金。六、本案存在重复起诉的情况。本案已由乐安县人民法院立案审理并作出判决，**新将又***、***诉至永丰县人民法院，属于重复诉讼，应驳回起诉。 被上诉人**新辩称，一审认定事实清楚、适用正确，依法应当予以维持。一、***、***应当向**新支付工程款595794元及利息（自2019年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）。1.**新与***于2019年1月2日，就涉案工程进行决算，决算工程款合计为2084474元，双方当事人在一审庭审中均认可以该份结算单为准。一审庭审调查得知，***与***之间系合伙关系，***主要负责涉案工程的施工管理，工程量由其负责结算，***负责后勤和财务，主要根据***的核算结算来支付款项。因此2019年1月2日的结算单中对涉案工程面积的核算、单价的核算***十分清楚，而***仅需要对价格进行总核算，以该决算结果支付相应款项即可，无需其签字确认。涉案工程相对于主体工程而言，仅可以作为该主体工程的附属工程，附属工程的工期不可能超过主体工程，而且双方当事人在一审中亦全部认可**新的脚手架于2017年1月拆架完毕，那么涉案《工程项目施工承包合同》中所约定的工程竣工验收及支付工程款都应当全部围绕涉案工程的标的展开，而不能超出合同约定的范围。2.除2016年4月4日出具收条的18万元并未实际收到外，其余款项均已收到。首先，根据双方之间的约定，***、***每月应支付**新上月60%的工程款。一审中**新提交了2016年4月27日由***出具的决算单以及**新与***之间的银行转账记录。决算单中显示***、***应支付**新2016年4月27日前60%的工程款为161825元。***于2016年4月2日向**新转账5万元，于2016年4月28日转账10万元。**新于2016年4月28日向***出具15万元的收条。若按***所说，其在2016年4月4日向**新支付了18万元，而后又在2016年4月28日支付了15万元，那么合计，***在2016年4月支付给**新的款项为33万元的工程款，从常理上来说，假使***会多支付**新一些工程款，也不可能支付近1倍之多，而**新与***之间的银行转账记录中并未有该18万元的转账记录，所以从出具收条的时间上来看，2016年4月28日出具收条的时间和打款的时间较为吻合；其次，假使***支付**新33万元的工程款，其也应当在后面支付剩余工程款时，要求与**新进行核减，但本案的***并未如此，此举明显不符合常理与交易习惯；最后，因***、***系合伙关系，***在一审庭审中也多次**，**新之所以在2016年4月4日向***出具18万的收条，是因为当时**新以为工程款有18万元之多，后经其决算，工程款只有16万多，因此后面仅支付**新15万元，**新于2016年4月28日出具15万收条一份，而后忘记收回2016年4月4日出具的18万元收条。所以，结合***在一审中的**及**新提交的证据，可以印证***在**新2016年4月4日出具18万元收条后并未实际支付18万元款项，若***坚持已付该18万元款项，其应当提供在当时相应的转账记录或者取现记录予以证明，否则其应当承担举证不能的法律后果。若***确已支付收条中的18万元，**新也不可能多次采取以起诉的方式确认未收到该款项。二、涉案合同约定，**新支付***、***2万**证金，待涉案工程地下室完成时全额退还。***、***也自认收到该2万元的保证金。**新的脚手架于2017年1月拆架完毕，***抗辩已经退还保证金，但并未提供相应的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。三、万安宏兴公司应当承担连带责任。万安宏兴公司违法将涉案工程分包给没有资质的***、***，其一审庭审中自认对涉案工程负责管理，而***、***又将涉案工程分包给**新，万安宏兴公司对此未尽到管理注意及监督的义务，具有一定的过错。其作为整个涉案工程的受益方，要承担连带责任。四、关于重复起诉的问题，乐安县法院对本案没有管辖权，所以被抚州市中级人民法院撤销了，移送给了永丰县法院管辖。 ***辩称，其和***是合伙关系，***主要管钱，***管工地，工程款一般都是按合同来支付的，这个是算得清楚的，一般不存在多付。 万安宏兴公司辩称，1.工地实际上是由***管理，关于结算单，没有证明的东西不能拿出来说；2.关于工程的问题，要认真审核一下合同，不是外架完成了，就能做结算。除了18万元的争议，***是要把剩下的钱付给**新。**新没有跟我们说过这个事，**新是直接去起诉的。3.公司跟***这边说过了，除了18万元的争议解决不了，其他的付款义务公司并不否认。 **新向一审法院起诉请求：1.请求判令各被告连带支付原告工程款625794元及暂计起诉之日止的利息60000元（以625794元为基数，从2017年1月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；2.请求判令各被告连带退还原告10000**证金；3.请求判令各被告连带支付原告钢管、扣件、工字钢材料超出工期的租金31769元；4.请求判令各被告连带支付原告搭设工人床铺、食堂、工地材料棚、人工费等材料费55635元；5.本案诉讼费、保全费由各被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月10日，永丰县国玉房地产开发有限公司（发包人）与被告万安宏兴公司（承包人）就***天御景湾二期工程（8#-11#）的承包签订《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款等事项进行了约定。被告万安宏兴公司（承包人）将项目的劳务工程分包给了被告***、***。2015年4月6日，原告**新与被告***、***签订了一份《工程项目施工承包合同》，约定被告***、***将永丰县君天御景湾二期工程的钢管外脚手架扎设工程承包给原告施工，承包单价每平方米41元，合同签订后原告向被告***、***提交2万元违约保证金。地下室工程完成全部退还；付款进度为：地下室主体结构工程，按所完成的工程量支付工程款的60%；主楼部分地下室，按所完成工程量付工程款60%；主楼正负零以上每完成四层付工程款一次：按所完成工程量付工程款60%；二次结构及屋面构架完成：按所完成工程量付工程款60%；工程竣工验收合格后，按所完成的工程量付工程款100%；工期以钢管及扣件进场之日起，按460天计。如工期延误，工地剩余钢管及扣件全部租金按市场行情价，由被告***、***支付给原告。同时，合同约定：原告必须无条件配合各工种施工、配合检查、配合验收及提供模板安装所需的钢管扣件、上料平台安装及工程所有临时设施所需的钢管、扣件、扎设，此费用含在承包单价内。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照要求交付给了被告***2万**证金。原告于2015年8月份左右进场施工，施工所用的钢管、扣件等也随着工程进度陆陆续续进场，并于2017年元月份左右拆架完工。在施工过程中，被告按照合同约定陆续支付了部分工程款。2019年元月2日被告***与原告进行决算，决算原告的总工程款为2084474元。被告***、***共向原告支付1488680元工程款。因此，原告特起诉至法院，要求被告支付剩余工程款及其他费用。另查明，被告***与***系合伙关系，被告***负责后勤及财务，被告***负责管理工地。现该君天御景湾二期工程已有住户入住。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的总工程款为多少？被告是否应当向原告支付工程款；二、保证金10000元能否退还？三、原告要求被告支付租金及材料费、人工费的诉请能否予以支持？四、被告万安宏兴公司是否应当承担支付义务？关于争议焦点一，本院认为，原告与被告***于2019年元月2日已进行决算，并且双方亦认定以此份决算单为准，虽然决算单中有注明请***核算字样，但根据被告***与***自认，双方系合伙关系，工地是由***管理，工程量也是由其负责核算，***是根据***的核算结算来付款，因此对于工程量的面积及核算这些，被告***是最清楚的，被告***只是对价格进行总的核算即可，对于被告***、***辩称，在该工程款中还有一些原告应当扣除的项目在里面，但是两被告未提供证据来证明原告在工程款中还存在应当扣除的项目，如果两被告有证据证明原告在施工过程中，对其造成的损失，两被告可另行主张；关于人防的工程款，虽然合同中未约定人防工程，但是被告***自认人防是属于临时增加的部分，其他承包人员均计算了人防面积，人防面积是应当计算在总工程款当中的，因此本院确认本案的总工程款为2084474元，扣除被告已支付的1488680元，剩余工程款为595794元。至于剩余的工程款595794元，原告是否可以要求支付，主要是要看原告所做的工程是否经过竣工验收。本院认为在本案中，原告可以要求被告***、***支付剩余的工程款，理由如下：首先，钢管外脚手架指的是为建筑施工而搭设的、承受荷载的由扣件和钢管等构成搭建于建筑物外的脚手架与支撑，其是为了保证施工过程顺利进行而搭设的工作平台。根据被告万安宏兴公司与发包方签订的合同及原告与被告***、***签订的合同可以看出，君天御景湾二期工程的工期为460天，即从2015年3月20日至2016年6月30日，那么作为该工程附属设施的钢管外脚手架工程肯定不可能超过主体工程的工期，就算有超过工期也不可超过主体工程，而被告***亦认可原告的脚手架于2017年元月份已拆架完毕；其次，被告***、***自认该楼房已交付给部分住房使用；再次，被告***于2019年元月份已和原告核算过；最后，被告***、***将永丰县君天御景湾二期工程的钢管外脚手架扎设工程承包给原告施工，双方签订了《工程项目施工承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，因原告与被告***、***均无法定劳务作业资质，因此该合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此，本案中，虽合同无效，但是原告承包的工程已经竣工，且经过决算，被告应当支付原告的剩余工程款。至于被告所辩称的合同中约定的“工程竣工验收合格”指的是8#－11#楼整个工程的竣工验收，本院认为，首先，原、被告双方签订合同的标的即为钢管外脚手架扎设工程，那么合同中所约定的竣工验收及支付工程款都应当围绕合同标的来进行，而不应当超出合同标的范围；其次，合同中亦未约定“竣工验收”指整个楼房通过被告所说的“综合验收”，而且钢管外脚手架扎设工程只是8#－11#楼整个工程的一小部分，被告不能拿其整个工程未经过竣工验收来抗辩原告所做的钢管外脚手架扎设工程未经过验收。现根据原被告双方确认，原告钢管外脚手架于2017年就已经拆架完毕，而被告未提供证据来证明其自己的辩称主张，因此应当承担举证不利的法律后果，因此本院确认原告所做的工程已经过被告验收，因此被告***、***应当向原告支付剩余工程款。至于原告诉请的利息，本院认为，欠付工程款的利息属于工程款的法定孳息，具有附属性，即使双方在合同上未对利息进行约定，被告也应支付欠付工程款的利息，且根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”原告及被告均认可2019年元月2日进行了结算，因此欠付工程款的利息起算日应为2019年元月2日起。因此被告***、***应当向原告支付工程款利息，利息从2019年元月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止。关于保证金10000元能否退还的问题。本院认为，被告***和***认可原告已按合同约定支付了20000元的保证金，现地下室工程早已完成，被告应当退还给原告，原告自认被告***已退还了10000元，故剩余的10000**证金应当退还给原告。被告***辩称，保证金早已全部退还给了原告，但被告未提供其已退还给了原告的证据，应当承担举证不利的法律后果。关于原告要求被告支付租金及材料费、人工费的诉请能否予以支持的问题。本院认为，原告与被告***、***在合同中约定：工期为钢管及扣件进场之日起，按460天计，如工期延误，工地剩余钢管及扣件全部租金按市场行情价，由甲方即被告支付给乙方即原告。在本案审理过程中，原告自认钢管及扣件的进场系依工程进度陆陆续续进场的，因原告未向法庭提供证据来证明每批钢管及扣件进出场的时间及具体的数量，因此对于每批钢管及扣件是否超过工期，以及超过工期后的具体数量无法确认，因此对于原告要求被告支付钢管、扣件及工字钢材料超过工期租金的诉请，本院不予支持，如原告其后有证据能证实，可另行主张。对于原告要求被告支付原告搭设工人床铺、食堂、工地材料棚等人工费、材料费的诉请，本院认为，根据原告与被告***、***签订的合同约定：乙方必须无条件配合各工种施工、配合检查、配合验收及提供模板安装所需的钢管扣件、上料平台安装及工程所有临时设施所需的钢管、扣件、扎设，此费用含在承包单价内。临时设施是指施工单位为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物。因此，在本案中，若原告所搭建的工人床铺、食堂、材料棚系原告为施工便利所搭建的，应当认定为合同中约定的临时设施，其费用应当包含在承包单价内。但在本案中，原告未提供证据证明其所搭建的工人床铺、食堂、材料棚是否包含在双方签订的合同当中，同时，原告亦未提供证据来证明其所搭建的工人床铺、食堂、材料棚经过被告认可的具体面积及经过双方认可的单价，因此，对于原告该诉请，本院不予支持。若原告有证据证明搭建的工人床铺、食堂、材料棚不包含在此合同中，原告可以另行向被告主张。关于被告万安宏兴公司是否应当对原告的工程款承担支付义务？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利息的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”首先被告万安宏兴公司将其承包的***天御景湾二期工程（8#-11#）的劳务工程分包给了无劳务作业法定资质的被告***、***，被告***、***又将工程违法分包给了无劳务作业法定资质的原告**新，被告万安宏兴公司在该工程中既是工程的总承包方，其将工程分包给不具有资质的被告***、***，同时又是工程的违法分包人，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告，且在原告**新与被告***、***的《工程项目施工承包合同》无效的情况下，合同相对性既已弱化，法律既已赋予实际施工人向无合同关系的发包人主张工程款，依据举重以明轻原则，为保护实际施工人的合法权益，实际施工人可以就欠付的工程款要求违法分包人即总承包人被告万安宏兴公司承担连带责任；其次庭审中被告万安宏兴公司自认对被告***、***分包的工程负责管理，而被告***、***将分包的劳务工程违法分包给原告**新，被告万安宏兴公司对被告***、***承包的工程并没有尽到管理、监督义务，作为工程的总承包方更应基于其过错行为承担连带责任；再者该工程中由原告施工的部分已实际完工，被告万安宏兴公司作为该工程的实际受益方，按照权利义务责任相一致的原则，被告万安宏兴公司作为实际受益方理应对欠付的工程款595794元及其利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告***、***在本判决生效后五日内向原告**新支付工程款595794元及利息（利息从2019年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）；二、被告万安县宏兴工程建设有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告***、***在本判决生效后五日内退还原告**新工程保证金10000元；四、驳回原告**新的其他诉讼请求。案件受理费11632元，保全费4520元，合计16152元（原告已预交），由被告***、***、万安县宏兴工程建设有限公司负担15000元，由原告**新负担1152元。 二审中，上诉人***向法庭提交了三份证据：1.乐安县人民法院（2018）赣1025民初0815号民事判决书，判决结果是驳回**新的诉讼请求，证明本案争议在乐安县人民法院已经有实体判决处理，**新就同一事实重复起诉；2.永丰县人民法院（2019）赣0825民初1457号民事判决书，证明涉案争议的18万元，永丰县人民法院已经做出明确判决，驳回了**新的诉讼请求。3.银行交易明细，证明33万元的付款方式及取款时间，18万元的收条里有10万元是直接转账支付给**新，8万元是现金取款再交付给被上诉人。15万元的收条里，有10万元是取款交现金，5万元是转账。33万元的具体组成为：2016年2月1日取款4.99万元、2016年4月2日取款3万元、2016年4月2日转账10万元、2016年月4月27日取款10万元、2016年4月28日转账5万元。**新质证认为，1.对证据1的真实性无异议，但是该判决已经被抚州市中级人民法院裁定撤销了，理由是本案应该由建设工程所在地的人民法院管辖，乐安县人民法院没有管辖权。2.对证据2的真实性无异议，该判决书中在本院认为中给出的理由是“原告出具收条给被告，被告接收了收条，双方意思达成一致，合同成立。至于原告主张出具收条但被告没有实际支付，只是合同的履行问题。……原告出具给被告的收条只是被告作为其已经履行付款义务的证据之一，该证据是否具有证明力是证据的采信问题，完全可以在双方的建设工程施工合同给付工程款纠纷中予以解决。”说明本案的收条是否有效，应该是作为证据来认定是否支付了这个钱，其实对此就是没有进行审理。3.对证据3的真实性无异议，对关联性有异议。我们确认在2016年4月2日、4月28日，有两笔分别是10万元和5万元的转账，与我们出具的15万元的收条金额相对应。剩余上诉人提到的取现金18万元，不予认可。理由是第一笔2016年2月1日取现金5万元，从时间跨度到4月份有两个月。我们在2016年2月4日，也就是春节前向上诉人出具了一张领条，是在上诉人取款之后，如果说有5万元的发生，也应该涵盖在2016年2月4日的领条中。所以这一笔明显不是给付被上诉人的款项。2016年4月2日取现金3万元，该款与被上诉人没有关联，理由是：上诉人能转账10万元，为何不转账13万元。上诉人的取现行为是有其他用途，上诉人还有其他施工队的款项要支付，支付给其他施工队的钱不能以此来主张就是被上诉人的钱。2016年月4月27日取现10万元的意见与第二点意见相同。2016年月4月28日打了一张收条给上诉人，如果是上诉人所说2016年月4月27日取现10万元给被上诉人。打收条时就应当注明该款项与前期没有关系，这两个时间太近了，需要注明来予以区分。上诉人提供的这张证据材料是第一次看到，但是这个争议事实已经发生了两次，一次是在永丰县人民法院，一次是在乐安县人民法院。对此法院是有询问的，永丰县人民法院的确认之诉讼中，上诉人的答复是该18万元是分10万元和8万元两次付的，在本案一审过程中，上诉人的回复称18万元是怎么付，说不清楚。本案中上诉人客观上是拿他的取款记录来拼凑18万元的付款行为，从时间上逻辑上均不吻合。故该付款行为不能成立。***质证认为，与其没有关系。万安宏兴公司质证认为，对证据1、2没有意见，对证据3，在工程管理中，现金付款是只打收条不留账号的，转账应该注明留下账号。没有备注账户名和账号，都默认是现金支付。 本院对上述证据认证如下，乐安县人民法院（2018）赣1025民初0815号民事判决的判决结果确实是驳回了**新的诉讼请求，但该判决已经被抚州市中级人民法院（2019）赣10民终12号民事裁定书撤销。（2018）赣1025民初0815号民事判决并未发生法律效力，不具有证明效力。永丰县人民法院（2019）赣0825民初1457号案件是关于**新起诉要求确认其于2016年4月4日出具给上诉人18万元收条无效之诉，判决结果确实是驳回了**新的诉讼请求，但理由是“原告出具给被告的收条只是被告作为其已经履行付款义务的证据之一，该证据是否具有证明力是证据的采信问题，完全可以在双方的建设工程施工合同给付工程款纠纷中予以解决。”并未对上诉人是否已付款18万元作出处理，故不能达到上诉人的证明目的。被上诉人对银行交易明细的真实性无异议，但认为是上诉人用取款记录来拼凑18万元的付款行为，否认收到18万元付款。对银行交易明细的真实性，本院予以确认，其关联性本院不予确认。 本院经审理查明，**新与***、***建设工程合同纠纷一案，由乐安县人民法院于2018年9月6日立案审理，并作出（2018）赣1025民初0815号民事判决，判令驳回了**新的诉讼请求。**新不服，上诉至抚州市中级人民法院。抚州市中级人民法院于2019年1月29日作出（2019）赣10民终12号民事裁定，以乐安县人民法院无管辖权为由裁定撤销乐安县人民法院（2018）赣1025民初0815号民事判决，并将案件移送至永丰县人民法院。永丰县人民法院于2019年3月15日立案后，**新于2019年3月18日向该院申请撤回对被告***、***的起诉。永丰县人民法院于2019年3月18日裁定准许**新撤诉。2019年5月9日，**新以***、***为被告，向永丰县人民法院提起确认合同效力之诉，请求确认其于2016年4月18日出具给上诉人18万元收条无效。永丰县人民法院作出（2019）赣0825民初1457号判决，以“原告出具给被告的收条只是被告作为其已经履行付款义务的证据之一，该证据是否具有证明力是证据的采信问题，完全可以在双方的建设工程施工合同给付工程款纠纷中予以解决。”为由，判决驳回了**新的诉讼请求。之后，**新以***、***、万安宏兴公司为被告，向永丰县人民法院提起建设工程合同之诉。永丰县人民法院于2019年10月14日立案，案号为（2019）赣0825民初2163号。 对争议的18万元工程款的支付方式问题，上诉人在（2019）赣0825民初1457号案件2019年7月22日开庭时的**为“我这边有很多工种要付款，不可能只付**新这一个工种的工程款，我分两次付的这18万元，一次是8万元，一次是10万元，我付掉了钱，然后他给收条给我。”在本案一审2019年11月5日开庭时的**为“说不清楚。”在本案二审开庭时，上诉人向本院提交其本人的银行账户流水，称18万元的收条里有10万元是直接转账支付给**新，8万元是现金取款再交付给被上诉人，具体组成为：2016年2月1日取款4.99万元、2016年4月2日取款3万元、2016年4月2日转账10万元。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案总的工程款是多少？2.已付工程款多少？3.剩余工程款是否具备支付的条件？4.保证金10000元应否退还？5.本案是否存在重复诉讼？ 一、关于本案总工程款的问题。上诉人称***与**新于2019年1月2日的决算单没有经其签字确认，不发生法律效力，双方没有进行决算。其已付工程款为1668680元。本院认为，根据***与***自认，两人系合伙关系，***负责管理工地，核算工程量，***根据***的核算情况支付工程款。向**新支付工程款的多与少，与两人均存在很大的利害关系。就2018年12月10日的决算单而言，且不论决算单价41.5元高于双方一致认可的单价41元，2019年1月2日的决算单的总工程款2084474元就比2018年12月10日决算单的总工程款2041505元多42969元。如果按照双方均认可的单价41元结算，则2019年1月2日的决算单的总工程款就比2018年12月10日决算单的总工程款多67564元。但***仍作出了对己方不利的**，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、**及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，本院对***的**予以确认，即以2019年1月2日的决算单的总工程款2084474元作为双方结算工程款的依据。关于2019年1月2日的决算单是否有效的问题。本院认为，从2019年1月2日的决算单的内容看，该决算单是对**新所做工程量的总的核算，而根据***与***之间的分工、之前向**新支付工程款的习惯以及***关于还有借款、返工费需要扣除的**，对**新所做工程量的进行总的决算或核算是***的工作范围，并没有超过其与***的职责分工。至于是否有借款、返工费等损失需要向**新主张的，***、***可另行诉讼解决。因此，***关于2019年1月2日的决算单无效，双方没有进行决算的主张不成立，本院不予支持。 二、关于已付工程款数额的问题。上诉人称其已支付工程款1668680元。根据双方的确认，双方对已支付的1488680元均无异议，唯独对**新于2016年4月4日出具给上诉人的一张18万元的收条是否实际支付存在争议。本院认为，根据现有证据，不能证明争议的18万元工程款已经支付。主要理由有：1.不符合双方关于工程款支付进度的约定。根据双方约定及***与***之间的分工，***负责工地管理，与**新核算**新每个月所做工程量，***根据核算结果支付上一个月60%的工程款。***与**新2016年4月27日的决算单显示，**新上个月所做的工程量按双方计算的6499㎡×41.5元＝269708.5元，按60%的标准支付，***最多应付161825元。*****，一般不可能多付。而***却称，其于2016年4月4日向**新支付了18万元，在2016年4月28日前又支付了15万元，与双方约定不符。2.在对18万元的支付方式的**上，***在三次不同庭审中，**的内容均不同。无法确认其**的真实性。3.***在二审中提交的18万元的银行转账取款明细并不能证明该18万元支付给了**新。在金额方面，2016年2月1日取款4.99万元、2016年4月2日取款3万元、2016年4月2日转账10万元，总金额是17.99万元，并非18万元。取现金额是否支付给**新存疑。在18万元的构成中，有7.99万元是取现金，根据***本人**，其要支付几个施工队伍的工程款。因此，该7.99万元现金不一定就是支付给**新。在银行转账取款明细据的提交时间方面。双方因为这18万元工程款的争议已经进行了几次诉讼。***有如此充分的证据，应该在之前的诉讼中早已提交，没有必要推迟到现在才提交。4.***作出的不利于己方的**与***的**存在矛盾。***称**新最初以为有工程款18万元，才向***出具了18万元的收条，后经过决算，工程款只有16万元多，只能先付给原告15万元，**新在收到钱后，又重新出具了一份15万元的收条，而未将18万元的收条收回。同时，***的**与2016年4月27日的决算单、2016年4月2日转账10万、2016年4月28日转账5万及2016年4月28日出具15万元收条基本一致。综上，***没有充分的证据证明其已支付了争议的18万元的工程款，应承担举证不能的不利法律后果。本院确认，本案总工程款为2084474元，***已付工程款总额为1488680元，尚有工程款595794元未付。 三、关于剩余工程款是否应当支付的问题。上诉人称案涉整体工程尚未竣工验收合格，不具备支付剩余工程款的条件。本院认为，***、***与**新签订的《工程项目承包合同》，是钢管外脚手架承包合同。根据合同的约定，合同工期为460天，即从2015年3月20日至2016年6月30日。诉讼过程中，双方均确认钢管外脚手架工程已经完工，并于2017年元月份已拆架完毕。***与**新于2019年1月2日进行了决算，期间对工程质量未提出任何异议，应视为竣工验收合格。根据法律规定，**新与***、***均无法定劳务作业资质，双方签订的《工程项目承包合同》应属为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。同时，钢管外脚手架是为建筑施工而搭设的、承受荷载的由扣件和钢管等构成搭建于建筑物外的脚手架与支撑，其是为了保证施工过程顺利进行而搭设的工作平台，建筑施工完成后，该工作平台就应当拆除。因此，钢管外脚手架并不构成建筑物的组成部分。案涉整体工程是否完成竣工验收与钢管外脚手架工程并无关系。且合同约定的只是“工程竣工验收合格”，并没有约定是案涉整体工程竣工验收合格。因此，***关于案涉整体工程尚未竣工验收合格，不应支付剩余工程款的主张不成立，本院不予支持。 四、关于保证金10000元应否退还的问题。***称其已退还了保证金，同时**新存在多次重大违约给其造成重大损失，其有权没收该保证金。本院认为，违约保证金是一方根据双方约定，向另一方支付一定的金钱，以保证依照约定履行合同的担保方式，保证金缴纳方依约履行完毕的，保证金收取方应当退回给缴纳方。本案中，双方在合同中约定**新应当向***、***提交违约保证金20000元，地下室工程完成全部退还。***、***均认可**新已按约定支付了20000元的保证金。现地下室工程早已完工，***、***应当依约定将保证金退还给**新。**新自认***已退还保证金10000元，剩余的10000**证金应当退还。***辩称，违约保证金早已全部退还以及**新存在多次重大违约行为，给其造成了重大损失，但又未能提供充分的证据证明其主张，应当承担举证不利的法律后果。 五、关于本案是否属于重复诉讼的问题。***称本案已由乐安县人民法院立案审理并作出判决，本案属于重复诉讼，应驳回起诉。根据本院查明的事实，**新与***、***建设工程合同纠纷一案，由乐安县人民法院于2018年9月6日立案审理，并作出（2018）赣1025民初0815号民事判决，判令驳回了**新的诉讼请求。**新不服，上诉至抚州市中级人民法院。抚州市中级人民法院于2019年1月29日作出（2019）赣10民终12号民事裁定，以乐安县人民法院无管辖权为由裁定撤销乐安县人民法院（2018）赣1025民初0815号民事判决，并将案件移送至永丰县人民法院。永丰县人民法院于2019年3月15日立案后，**新于2019年3月18日向该院申请撤回对被告***、***的起诉。永丰县人民法院于2019年3月18日裁定准许**新撤诉。2019年5月9日，**新以***、***为被告，向永丰县人民法院提起确认合同效力之诉，请求确认其于2016年4月18日出具给上诉人18万元收条无效。永丰县人民法院作出（2019）赣0825民初1457号判决，以“原告出具给被告的收条只是被告作为其已经履行付款义务的证据之一，该证据是否具有证明力是证据的采信问题，完全可以在双方的建设工程施工合同给付工程款纠纷中予以解决。”为由，判决驳回了**新的诉讼请求。之后，**新以***、***、万安宏兴公司为被告，向永丰县人民法院提起建设工程合同之诉。永丰县人民法院于2019年10月14日立案，案号为（2019）赣0825民初2163号。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”依据该规定，**新撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉的，不违反一事不再理原则，永丰县人民法院应当受理。因此，***的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11632元，上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　胡　婧 二〇二〇年五月十二日 书记员　　***