浙江升达建设有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5777号 上诉人（原审原告）：浙江升达建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路12号。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：***，男，1957年4月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江冠森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义***建设有限公司，住所地：浙江省义乌市金马路76号2楼。 法定代表人：***。 上诉人浙江升达建设有限公司（以下简称升达建设公司）、***因与被上诉人义***建设有限公司（以下简称**建设公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 升达建设公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实与理由：一、关于升达建设公司支付给***工程款1150000元是否应当由***偿还的问题。升达建设公司于2005年3月10日***乌办事处，*****为办事处主任，并签订承包合同，约定承包期间自2005年3月16日至2008年3月15日，承包期满后***对其承包范围的全部工程应负责结算，***的债权、债务由其承担。2008年10月7日，**建设公司承诺升达建设公司义乌办事处***承包期间承包的工程，如承包签订的施工合同发生的一切经济纠纷由**建设公司承担并负责，与升达建设公司无关。2006年2月6日，***以义乌办事处名义与***签订全部责任承包合同一份，工程名称浙江省大昌金属材料制品有限公司厂房。该工程竣工后，***未按内部责任承包合同及时履行。2016年上半年，***向浙江省浦江县人民法院起诉要求升达建设公司及***支付工程款735730元及赔偿利息损失。2016年8月1日，浙江省浦江县人民法院作出（2018）浙0782民初3149号（以下简称3149号）民事判决书，判决升达建设公司支付***工程款735730元及利息损失。2017年9月13日，升达建设公司一次性支付***工程款1150000元。按照***与***签订的承包合同该款项系***应当支付给***的工程款，不应当认定为垫付款，这不符合双方之间的约定。原审中关于“由升达建设公司承担损失扩大的不利后果”的判决是错误的。升达建设公司对***的工程情况均是***处理对接，升达建设公司在***向浙江省浦江县人民法院起诉后才知道工程概况。***有责任和义务及时处理好上述工程款拖欠问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人没有采取适当措施致使损失扩大，由违约方承担。本案中***没有及时处理好工程款事项，违约方应当是***，并非升达建设公司。原审判决损失扩大部分由升达建设公司承担依据不足。二、关于**建设公司是否承担本案的经济责任问题。**建设公司承诺***承包期间签订的施工合同发生的一切经济纠纷由**建设公司承担并负责，与升达建设公司无关，在如数支付工程款给***的情况下承担责任。本案中***以义乌办事处的名义与发包方、***对接，发包方何时支付工程款升达建设公司无法控制，况且义乌办事处有独立开户账号由***个人使用。发包方可以将工程款转账到义乌办事处账户。原审判决**建设公司不承担民事责任依据不足。综上，原审法院认定的部分事实不清，适用法律错误，致使判决显失公正。 ***辩称：一、本案事实是浙江省大昌金属材料制品有限公司的工程项目，浙江省大昌金属材料制品有限公司于2008年9月28日支付升达建设公司最后一笔工程款1038460元，这笔款升达建设公司本应全额支付给***用于支付实际施工人***的工程款，但升达建设公司仅支付***50万元，尚有538460元被升达建设公司一直扣留，导致***未拿到工程款成诉。升达建设公司自然应当在擅自扣留的538460元基础上承担扩大损失的民事责任。二、本案系追偿权纠纷，升达建设公司主张的只能是升达建设公司为***代偿部分的款项，本案中升达建设公司扣留的工程款是538460元，而3149号民事判决书判决升达建设公司支付***的工程款是735730元，因此判决执行后升达建设公司代偿部分的款项是735730元，减去升达建设公司扣留的538460元，代偿的款项应为197270元，升达建设公司有权主张的只能是该部分的款项，以及该部分款项范围内的利息损失。三、**建设公司承担的是附条件的责任，所附的条件是升达建设公司如数支付工程款给***，本案中明确升达建设公司未将工程款及时如数支付给***，所附的条件未成就，不应承担责任。 **建设公司未作答辩。 ***上诉请求:依法撤销原审判决，改判驳回升达建设公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。3149号民事判决书判决升达建设公司应支付给***的工程款为735730元。原审事实认定上的错误如下：1.原审判决第八页第二行“鉴于浙江省大昌金属材料制品有限公司的工程款，***领取了50万元，该50万元应用于支付***的工程款，但***未及时支付，故应就该50万元及从2010年3月20日起至2017年9月13日止的利息承担责任”与事实不符。3149号民事判决书明确认定，应支付给***的工程款的计算方式为扣除***垫资款135966元、陆续支付款71300元，***应享有的管理费95004元。因此，***领取50万元工程款应承担的责任也应该是50万元扣除垫资款、陆续支付款及应享有的管理费后的金额即197730元及利息损失。2.原审判决第八页第六至七行应支付给***工程款735730元，扣除***应支付的50万元，未支付部分为235730元应由升达建设公司承担，以及由升达建设公司承担损失扩大部分与事实不符。根据***和升达建设公司签订的内部承包合同，所有工程款升达建设公司均应全额支付给***，2008年9月28日升达建设公司收到最后一笔工程款1038460元后，仅支付***50万元，尚欠538460元。原审认定升达建设公司仅需在235730元部分承担责任，则538460元减去235730元后的302730元被升达建设公司享有，而这是没有依据的。升达建设公司尚有538460元工程款未曾支付给***，正确的计算方式是升达建设公司应承担538460元部分及扩大的利息损失。***应承担支付实际施工人***735730元减去升达建设公司应承担的538460元即197270元。这与前述金额相差460元的差距，系因***当时是按1038000元整数主张的，放弃了460元。二、关于***代为缴纳的工程税款312199.2元。3149号案件认为管理费包含税金，未采纳***和升达建设公司认为管理费不含税金的陈述，该部分代缴的税费未予采纳、认定。而该部分税费应当由***承担，3149号民事判决书没有认定，侵犯了***的合法权益。对此，升达建设公司应诉过程中存在过错，应承担这部分税款的责任。 升达建设公司辩称，原审法院判决认定的事实基本清楚，但原审法院判决扩大损失部分应由升达建设公司承担有误。其余认定的事实、适用法律均正确，***的上诉事实和理由缺乏依据，应当驳回***的上诉请求。 **建设公司未作答辩。 升达建设公司向原审法院起诉请求：判令***、**建设公司支付升达建设公司代为清偿的人民币1150000元，诉讼费6601元，执行费10000元，并支付从起诉之日至判决生效日按中国人民银行公布的同档次贷款基准利率计算的利息损失。 原审法院查明：升达建设公司为拓展业务，***乌办事处，于2005年3月10日*****为义乌办事处主任，与其签订《升达建设公司驻外办事处经营承包合同》一份，约定甲方（升达建设公司）同意乙方（***）以一次性包断的形式承包义乌办事处经营权，承包范围为在金华市范围内建筑二级的土建工程、水电安装、市政道路等。承包期限自2005年3月16日至2008年3月15日。乙方承包期满后对其承包范围内的全部工程款应负责结算，其债权、债务由乙方享受和承担。2005年3月11日、2006年4月14日，***共支付质量安全保证金20万元给升达建设公司。2006年，***以升达建设公司名义承包了浙江大昌金属材料制品有限公司（以下简称大昌公司）的厂房、***建设工程。2006年2月6日，***以升达建设公司名义与***签订内部责任制承包合同一份，工程名称为大昌公司厂房，总价款802万元，升达建设公司收取***7.8%的综合管理费，合同还约定了其他内容。该建设工程于2008年竣工。2008年9月28日，升达建设公司收到大昌公司的工程款1038460元。2008年9月29日，***向升达建设公司领取35万元，载明用于支付浦江工程款。2008年10月8日，***领取15万元，载明用于大昌金属工程款。2016年，因未收到工程款，***向浦江县人民法院起诉，原审庭审中查明，***从2008年2月5日至2013年7月17日期间支付了工程款71300元，***表示同意扣除该71300元及***垫资的135966元及以1038000元工程款按7.8%计算的管理费和升达建设公司所领取大昌公司退还质保金18万元按7.8%计算的管理费，后浙江省浦江县人民法院做出（2016）浙0726民初3149号民事判决书，判决升达建设公司支付***工程款735730元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年3月20日起计算至判决确定的履行之日止）。2017年9月13日，升达建设公司向***支付了执行款1150000元。2018年2月13日，升达建设公司缴纳了诉讼费用6601元和9750元。**建设公司于2008年10月7日出具***一份，载明升达建设公司义乌办事处在***承包期间承包的工程，在升达建设公司及时如数把工程款付给***的前提下，如承包签订的施工合同工程发生一切经济纠纷（如人工工资、材料款、租赁等），牵涉升达建设公司的都由**建设公司承担并负责，与升达建设公司无关。 原审法院认为：升达建设公司与***间签订的经营承包合同系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，合同真实有效，双方应共同遵守。根据该合同约定，承包期满后，***应对承包范围内的全部工程负责结算，债权、债务由其享受和承担。升达建设公司于2008年9月28日收到大昌公司支付的工程款1038460元后，应及时将该款支付给***，但升达建设公司只于2008年9月29日、2008年10月8日分别支付给***35万元及15万元，共计50万元，其余538460元未支付。大昌公司的工程，浙江省浦江县人民法院判决升达建设公司支付给实际施工人***735730元及利息损失，升达建设公司于2017年9月13日向***支付了上述工程款及利息1150000元，并缴纳了诉讼费用6601元及9975元，该些款项***应返还给升达建设公司。鉴于大昌公司的工程款，***领取了50万元，该50万元应用于支付***的工程款，但***未及时支付，故应就该50万元及从2010年3月20日起至2017年9月13日止的利息承担责任，另外未支付的235730元（735730元-500000元），应由升达建设公司承担损失扩大的不利后果，即235730元自2010年3月20日至2017年9月13日的利息损失，经计算为108215元。关于升达建设公司、***争议的代缴税款问题，升达建设公司称其代为缴纳，但未提供证据证明，且发票原件存于***处，故原审法院对升达建设公司缴纳税款的主张不予采信。经计算，***应返还升达建设公司款项503325元（1150000元-538460元-108215元）及升达建设公司代为缴纳的诉讼费用6601元、9975元。本案的争议焦点在于**建设公司是否应承担责任？原审法院认为，***载明在升达建设公司及时如数支付工程款给***的情况下才承担责任，本案升达建设公司确未及时如数支付工程款给***，故**建设公司无须承担责任。综上，升达建设公司之诉的合理部分，予以采信。***辩称的合理部分，予以采信。**建设公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内偿还升达建设公司代为支付的款项503325元、诉讼费用6601元及9975元并支付相应的利息损失（自2018年5月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至判决实际履行完毕之日止）。二、驳回升达建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费7915元（已减半），由升达建设公司负担3499元，由***负担4416元。 二审期间，升达建设公司向本院提供《支付义乌事项费用明细》、领（付）款凭证、发票、银行凭证共计十六页，证明升达建设公司未付给***的款项用于支付了相关案件的诉讼费、执行款，即民工工资（一笔13万元、一笔21万元、一笔18万元）、诉讼费（5502元、4764元、72627元、27300元、33757元、102290元）、工程款47675元（支付给义乌市天达纺织有限公司）、鉴定费5000元。 ***对上述证据质证认为：该证据中支付婺城区人民法院的六笔诉讼费用是另外一个项目所涉及的，项目名称是金华咏西（音）商业用房的开发，这个项目的纠纷升达建设公司在义乌市人民法院已经提起过诉讼，升达建设公司最终向义乌市人民法院撤诉了，而且这个项目大部分的工程款都由升达建设公司自己领取，没有支付给***。关于金华咏西（音）商业用房项目的相关内容在义乌市人民法院一审的庭审笔录均有记载，与本案是无关的；义乌华佳的18万元执行费用，也是另外的工程项目，在单独的工程项目里都有结算，与本案也无关；义乌市天达纺织有限公司工程款47675元是（2018）浙07民终5635号案件的内容，包括义乌市天达纺织有限公司案件的诉讼费用，都与本案无关。义乌市人民法院（2012）金义商初字第2421号和（2013）金义商初字第2382号两个案件是什么案件***不清楚，无法质证。最后两笔执行款13万元和21万元是（2018）浙07民终5633号和（2018）浙07民终5636号案件的内容与本案没有任何关系，不应重复计算。 **建设公司未发表质证意见。 二审中，***、**建设公司未向本院提供新证据。 为查明案件事实，本院向***调取了询问笔录一份、浙江省浦江县人民法院送达回证三份、执行裁定书一份。 ***对本院调取的证据质证如下：1.对送达回证、执行裁定书的真实性无异议，对***调取的询问笔录真实性有异议，***实际并未收到1150000元款项，***与升达建设公司有串通嫌疑，且***在笔录中陈述提工程款含利息共1150000元是毛估估的，***对***和升达建设公司自行协商和解的1150000元不予确认，因为协商和解金额不得超过（2016）浙0726执5216号执行案件的范围。 **建设公司、升达建设公司均未对本院调取的证据发表质证意见。 本院经审查后认为，针对升达建设公司提供的证据，因***仅认可其对外欠款为（2018）浙07民终5633号、5635号、5636号及本案四个案件中的款项，且仅在该四个案件中与升达建设公司存在债权债务，而前三个案件系升达建设公司与本案同时提起的诉讼，且该三个案件的诉请已得到支持，现升达建设公司又未提供其他充分证据证明其与***之间存在其他债权债务，故该证据尚不足以证明升达建设公司已经将未付给***的款项为***其他债务进行了垫付，本院对该证据证明目的不予确认。针对本院调取的证据，因浦江县人民法院送达回证、执行裁定书加盖有浦江县人民法院公章，且***的询问笔录系其本人陈述，其陈述内容亦与原审案卷中的收条及浦江县人民法院的执行裁定书的内容能相印证，故本院对调取的证据的真实性均予确认。 本院对原审认定的事实予以确认。另查明，2016年8月1日浙江省浦江县人民法院作出的3149号民事判决书还载明升达建设公司于该判决生效后十日内履行判决确定的债务，如果升达建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。该判决书于2016年9月9日生效。升达建设公司自认其于2008年9月18日收到大昌公司汇付的工程款1038460元后，***便每天要求升达建设公司交付该笔款项。 本院认为，升达建设公司与***之间签订的经营承包合同系当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实有效，双方理应按照合同约定履行相应的义务。根据合同约定，承包期满后，***应对承包范围内的全部工程负责结算，债权、债务由***享受和承担。根据3149号民事判决确认，案涉工程系***以升达建设公司名义承包的工程，故该工程所涉债务应由***承担。本案争议的焦点在于：1.升达建设公司收到大昌公司工程款1038460元后未支付***的款项是多少？2.升达建设公司对外代***履行了3149号民事判决后有权向***追偿的款项是多少？3.***与升达建设公司互负的债务是否可以抵销？若可以抵销，***与升达建设公司之间是否还有债权债务，其款项是多少？4.**建设公司是否应对***的案涉债务承担责任？关于焦点1，***上诉主张升达建设公司在收到大昌公司工程款1038460元后未向其支付538460元工程款本金，升达建设公司应承担该部分本金自2010年3月20日起占用至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。升达建设公司二审中认可其至今未付***工程款本金538460元，且自公司于2008年9月28日收到1038460元工程款后***便每天要求支付该笔款项，因此，升达建设公司应自***催要前述款项后及时将款项交付给***，未及时支付，还应承担其占用款项期间的利息损失，故***有权要求升达建设公司交付工程款本金538460元及占用该笔款项期间的利息，现***主张利息自2010年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止，符合法律规定，本院予以支持。升达建设公司辩称该538460元款项均已代***支付了除本案1150000元以外相关案件的债务、诉讼费用和执行费用。但***仅认可其对外欠款为（2018）浙07民终5633号、5635号、5636号及本案四个案件中的款项，且仅在该四个案件中与升达建设公司存在债权债务，而前三个案件系升达建设公司与本案同时提起的诉讼，且该三个案件的诉请已得到支持，该538460元款项并未用于代付前三个案件的债务及费用，现升达建设公司又未提供其他充分证据证明其与***之间存在其他债权债务，因此，本院对升达建设公司的该辩称不予采信。关于焦点2，升达建设公司上诉主张，其为***垫付了3149号民事判决确定的债务1150000元以及诉讼费6601元、执行费9750元，因此，该公司有权向***追偿1166351元及利息。根据***出具的收条、询问笔录、发票等证据，可以认定升达建设公司于2017年9月13日依据3149号民事判决向***支付了1150000元款项，并向法院支付了该案诉讼费用6601元、执行费用9750元。但根据法律规定，升达建设公司向***追偿的除诉讼费用、执行费用外的款项数额不应大于3149号民事判决确定的债务总额。根据案涉送达回证、收条、询问笔录以及3149号民事判决书可知，截至2017年9月13日该判决确定的债务总额为1119571.37元（工程款本金735730元，工程款一般利息337747.89元，**履行期间的债务利息46093.48元）。因升达建设公司向***支付的1150000元款项数额大于3149号民事判决所确定的债务总额1119571.37元，故升达建设公司有权向***追偿的款项为代偿债务1119571.37元、代付诉讼费6601元、执行费用9750元（合计1135922.37元）及前述款项自2018年5月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止的利息。***关于执行费应按比例承担的主张，无法律依据，本院对其不予支持。关于焦点3，***于2019年3月5日主张将其对升达建设公司享有的工程款本金及利息与其对升达建设公司所负的本案债务进行抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，通知自到达对方时生效。因为***与升达建设公司互负的债务均已到期，且均系金钱债务，所以二者可以相互抵销，该抵销自2019年3月5日抵销通知到达升达建设公司时发生效力。经核算，截至2019年3月5日***与升达建设公司之间仍存在债权债务，即***还需支付升达建设公司款项352844.73元。自2019年3月6日起***还应支付以352844.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至前述款项实际履行完毕之日止的利息。此外，***还上诉主张，3149号民事判决未采纳其与升达建设公司关于管理费不包含税金的主张所造成的损失应由升达建设公司承担。因该主张于法无据，本院不予支持。关于焦点4，升达建设公司上诉主张**建设公司应对***的本案债务承担还款责任。因案涉***载明**建设公司在升达建设公司及时如数支付工程款给***的情况下才承担责任，而升达建设公司在案涉工程中确未及时如数支付工程款给***，故原审据此认定**建设公司无须为***的案涉债务承担责任并无不当，本院对升达建设公司的该上诉主张不予采信。综上，原审实体处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7439号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内支付浙江升达建设有限公司352844.73元及利息损失（利息自2019年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）； 三、驳回浙江升达建设有限公司的其他诉讼请求。 如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费7915元（已减半），由浙江升达建设有限公司负担5920元，由***负担1995元。 二审案件受理费15830元，由浙江升达建设有限公司负担11840元，由***负担3990元。 审 判 长　*** 审 判 员　张淑英 审 判 员　*** 二〇一九年五月九日 代书记员　***