化州市鸿富源房地产有限公司、深圳市港日电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤09民终37号 上诉人（原审被告）化州市鸿富源房地产有限公司，住所地：化州市。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，男，汉族，该公司经理。 委托代理人***，男，汉族，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）深圳市港日电梯有限公司，住所地：深圳市宝安区。 法定代表人***。 委托代理人***，广东财富东方律师事务所律师。 上诉人化州市鸿富源房地产有限公司（以下简称鸿富源公司）因与深圳市港日电梯有限公司（以下简称港日公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原审查明，2011年10月30日，鸿富源公司与港日公司签订了一份《乘客电梯》买卖合同，约定：***源公司(买方)向港日公司(卖方)订购“KONGYAT”商标的乘客电梯14台，型号为TKJXX-JXW，总价款为3192000元整，其中层站是26的7台，安装费为每台2260**元，其中层站是27的7台，安装费为每台2300**元；买方定于合同签定后三天内支付合同总价的25%预付款给卖方；买方在本合同约定的产品在卖方进场货到工地当天支付合同总价的60%给卖方；买方在本合同约定的产品安装完毕，经当地特检部门验收合格并取得使用证后付合同总价的12%给卖方；买方电梯保修期满一年后10天内付清合同总价的3%给卖方；如买方逾期付款，应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向卖方支付违约金。合同签订后，因鸿富源公司的房屋楼层由26层更改为22层，港日公司根据鸿富源公司的需要安装了层站是23层的6台电梯，价款为1368000元。安装后经广东省特种设备检测研究院检验（其中第1台电梯检验日期为2011年11月30日至2012年2月2日，后5台电梯检验日期为2012年12月27日至2013年1月30日），6台电梯全部合格并取得了使用证。 2013年3月14日，鸿富源公司与港日公司又签订了一份《补充协议》，双方约定:未安装的8台电梯根据鸿富源公司的需要下单生产，并将未安装的8台电梯的价格降到每台2100**元，层站由27改为23，总价款为1680000元;买方定于合同签定后三天内支付合同总价的25%即RMB420000元预付款给卖方；买方在本合同约定的产品在卖方进场货到工地当天支付合同总价的60%即RMB1008000元给卖方；买方在本合同约定的产品安装完毕，经当地特检部门验收合格并取得使用证后付合同总价的12%即RMB201600元给卖方；买方电梯保修期满一年后10天内付清合同总价的3%即RMB50400元给卖方；如买方逾期付款，应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向卖方支付违约金。补充协议签订后，港日公司又为鸿富源公司并安装了8台电梯，经广东省特种设备检测研究院检验（其中4台电梯的检验日期为2013年7月25日至2013年11月4日，另4台电梯的检验日期为2013年7月25日至2013年11月12日），该8台电梯亦全部合格并取得使用证。至2013年9月11日止，鸿富源公司14次共支付货款2637600元给港日公司，余款经港日公司多次追讨无果，港日公司诉至该院，请求：一、判令被告清偿货款410400元给原告并支付逾期付款违约金（其中318960元自2013年11月13日起；41040元自2014年2月10日起；50400元自2014年11月23日起；均按每天万分之五的比例计至付清之日止。暂计至2015年4月10日约为30969元）。货款及违约金两项暂计至2015年4月10日共441369元；二、本案的诉讼费由被告承担。 原审认为，鸿富源公司与港日公司签订的《乘客电梯》买卖合同、《补充协议》没有违反国家法律法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，双方应按合同的约定履行义务。 一、鸿富源公司与港日公司在《乘客电梯》买卖合同中约定购买的电梯层站是26、27，而实际交付安装的6台电梯的层站是22、23，与合同约定的不符，如何计算货款的问题。鸿富源公司设计的房屋原是26、27层，后更改为23层，致使港日公司先交付安装的6台电梯层站是23层，在《乘客电梯》买卖合同中约定层站是26的7台，每台电梯226000元，层站是27的7台，每台电梯230000元，实际安装的6台电梯层数减少了，鸿富源公司对电梯的价款没有异议，至2012年12月6日已支付了电梯款979600元。2013年3月14日，鸿富源公司与港日公司又签订了一份《补充协议》，鸿富源公司与港日公司只对未安装的8台电梯的价款由每台2300**元减为每台2100**元，对之前已安装的6台电梯的价款没有提出减少货款的要求，鸿富源公司的行为表明其一直认可先安装的6台电梯的价款按原合同的价款(即每台2260**元)执行，因此，鸿富源公司购买的电梯的总价款为3036000元(226000×6+210000×8)，鸿富源公司已支付电梯款2637600元，尚欠398400元。 二、关于违约金及质保金的问题。根据鸿富源公司与港日公司签订的《乘客电梯》买卖合同及《补充协议》的约定，港日公司已将符合合同约定的14台电梯交付给鸿富源公司使用，鸿富源公司应按合同约定“在买方电梯保修期满一年后10天内”付清全部电梯款，港日公司交付的电梯最迟于2013年11月12日检验合格后交付使用，电梯保修期已满一年多，***源公司至今尚欠电梯款398400元未付，已构成违约，鸿富源公司应按合同约定的条款“如买方逾期付款，应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向卖方支付违约金”，支付违约金，但是应从电梯保修期满一年后10天内即2014年11月22日开始支付违约金。至于港日公司要求鸿富源公司支付质保金，因合同中没有约定，港日公司这部分请求不予支持。 综上所述，鸿富源公司应付清货款398400元及违约金(从2014年11月22日起按日万分之五计至付清款日)给港日公司，超过部分的不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：被告化州市鸿富源房地产有限公司在本判决生效10日内付清货款398400元及违约金(从2014年11月22日起按日万分之五计至付清款日)给原告深圳市港日电梯有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7921元，其中7600元由被告化州市鸿富源房地产有限公司承担，其中321元由原告深圳市港日电梯有限公司承担。 判后，上诉人鸿富源公司不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人在本案原审期间于2015年5月15日根据法律规定向原审法院提出了本案的管辖权异议。根据本案《乘客电梯》第八条第4款约定“买卖双方发生争议时，应先协商解决，协商不成，任何一方可依法在原告方所在地人民法院起诉”，由此可见双方明确约定本案应由被上诉人所在地法院——深圳市人民法院管辖，原审法院对本案没有管辖权。但一审法院对上诉人提出的异议置之不理，严重违反法定程序，致使影响本案正确的判决。二、双方2014年5月的对账单中备注说明，合同总价款为21万元/台×**台=2940000元，减去已付款2637600元，加购桥厢板2500元，实际上诉人还应支付货款304900元，与一审判决认定的金额398400元相差93500元。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，将本案移交有管辖权的人民法院审理。2、本案的上诉费由被上诉人负担。 被上诉人港日公司答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。1.上诉人未在法定期限内提出管辖权异议，答辩人在2015年4月10日起诉，2015年4月15日原审法院确定开庭时间，2015年5月19日长达1个多月时间里，上诉人从未提出管辖权异议，直到2015年5月19日开庭当天，原审法院当着答辩人的面打电话给上诉人，上诉人也没有提出管辖权异议，按照民诉法的规定，要在答辩期内提出管辖权异议，但上诉人在开庭前仍未提出。2.退一步来说，按照合同约定，有权选择是否在原告方所在地的人民法院提起诉讼，按照双方签订的合同，任何一方可依法在原告方所在地人民法院起诉，这里是“可以”，不是“应当”，答辩人有权选择在原告方或者被告方或者合同履行地提起诉讼，两个法院都有管辖权。3.本案涉及已安装电梯的权利确认，属于因不动产纠纷提起的诉讼，适用专属管辖的规定，根据双方签订合同的约定，买方在没有按合同约定支付合同款项的，设备的所有权仍归卖方所有，电梯安装与房屋成为整体，属于不动产的部分，因为不动产纠纷引起的诉讼，根据民诉法的规定适用专属管辖，由不动产所在地的法院管辖。综上，上诉人提出管辖权异议不成立。4.上诉人庭前提交的2014年5月港日与鸿富源对帐单没有我方的盖章，不予认可，上诉人也没有在原审提出来，不属于新证据，请法庭不予采纳。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，一审法院于2015年4月15日依法***源公司邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票及出庭通知书，并在应诉通知书上记载了收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩，该快递于2015年4月17日由***签收。一审法院于2015年5月19日开庭审理了本案，2015年5月20日，鸿富源公司向一审法院提交《答辩状及管辖权异议书》。 再查明，鸿富源公司在二审中向本院提交了《对账单》复印件一份，证明经双方对账，鸿富源公司向港日公司购买的14台电梯总价款为2940000元。港日公司对该证据的质证意见：《对账单》没有其公司印章，不予认可。并且该证据没有一审提交，不属于新证据。鸿富源公司主张该《对账单》是港日公司传真过来的，经审理，该《对账单》是复印件，港日公司的印章显椭园形，该复印件没有传真机的电话号码。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、一审认定鸿富源公司尚拖欠港日公司货款398400元是否正确。 一、关于一审程序是否违法的问题。 鸿富源公司主张一审法院对其提交的管辖权异议申请不作处理，严重违反法定程序。本院认为，首先，一审法院在本案开庭前已依法***源公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票及出庭通知书，给予了鸿富源公司答辩的权利及举证权利，并没有剥夺鸿富源公司的诉讼权利。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，鸿富源公司对本案的管辖权有异议，就应当在提交答辩状期间提出，这属于法律的强制性规定，***源公司在答辩期后才向一审法院提出管辖权异议，明显违反了法律的强制性规定。并且本案的管辖并没有违反级别管辖和专属管辖的规定。最后，根据双方签订的《乘客电梯》买卖合同第八条第4款的规定：“买卖双方发生争议时，应先协商解决，协商不成，任何一方可依法在原告方所在地的人民法院起诉”，其中约定的“任何一方可依法在原告方所在地的人民法院起诉”属于指导性条款，应理解为“可在原告方所在地人民法院起诉”或“可向其他有管辖权的法院起诉”，因此鸿富源公司主张一审法院对其管辖权异议未作处理程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于一审认定鸿富源公司尚拖欠港日公司货款398400元是否正确的问题。 鸿富源公司主张双方已进行对账，港日公司承诺扣减部分货款，为此鸿富源公司在二审中提供了《对账单》一份。本院认为，第一，鸿富源公司的《对账单》没能提供原件核对，港日公司对该《对账单》的真实性有异议，并且该《对账单》上港日公司的公章显示为椭园形，鸿富源公司对此无法作出合理解释，因此对该《对账单》真实性不予认可。第二，该《对账单》上没有对***的电话号码，对其来源也无法核实。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中，鸿富源公司提供《对账单》的形式、来源不符合法律规定，《对账单》不能证明双方已进行对账的事实。因此对鸿富源公司要求扣减部分货款的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7921元，由上诉人化州市鸿富源房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一六年三月二十二日 书记员　　*** 书记员　　张淑贞