**国、广州**中建筑工程有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

广东省梅州市梅江区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤1402民初479号 原告：**国，男，汉族，1979年10月10日出生，现住东莞市。 委托诉讼代理人：***，四川天维律师事务所律师。 被告：广州**中建筑工程有限公司，统一社会信用代码914401016681020749，住所广州市天河区华夏路30号311房（部位：自编311-A）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**见，1988年8月13日出生，该公司职员。 被告：梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司，统一社会信用代码91441402MA4X9DYA7H，住所梅州市梅江区南堤客都新村C29栋首层14号店。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东日升（五华）律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1969年7月20日出生，现住湖南省衡南县。 原告**国与被告广州**中建筑工程有限公司（以下简称**中公司）、梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司（以下简称颐诚公司）、第三人***劳动争议纠纷一案,本院于2022年1月27日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告**国及其委托诉讼代理人***，被告**中公司的委托诉讼代理人**见，被告颐诚公司的委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **国向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告**国与被告颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系；2.判令本案诉讼费由被告颐诚公司负担。事实和理由：原告不服由梅州市梅江区劳动人事争议***员会作出的梅区劳人仲案字﹝2021﹞567号仲裁裁决书。仲裁裁决部分事实认定不清。被告**中公司与被告颐诚公司签订《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》有效，该合同第十四条明确规定禁止转包或分包，分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。可是，***对被告颐诚公司将劳务作业再分包给没有资质的第三人***的重要事实没有查清。被告颐诚公司分包给***是违法分包，***没有建筑资质，***不具备用工主体资质，工伤事故和劳动关系应该由自然人的前一手具有用工主体资格的单位承担，即被告颐诚公司。***适用部门规章条款错误。原告工作期间工资没有发放的原因是被告颐诚公司将工资发给冒名顶替原告的**。**并不是被告颐诚公司的员工，用**顶替原告的名义发放工资，是***按第三人***的意图损害原告利益的行为。***错误适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号部门规章第一条：“劳动关系成立……用人单位业务的组成部分”，属于适用部门规章条款错误。应当根据查明的事实适用该规章第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该第四条进一步明确被告颐诚公司违法转承包工程给第三人，自然人第三人招用的原告在劳动中受伤，由具备用工主体资格的被告颐诚公司承担用工主体责任，第三人***不是承担用工主体责任人于法有据，而且以被告颐诚公司的名义将顶替原告的**工资进行发放，就仅凭被告颐诚公司发放工资的行为就可证明原告与被告颐诚公司成立了事实劳动关系。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用规章条款错误，为维护自身合法权益，原告向人民法院提起诉讼，请求依法判决。 **中公司辩称，**中公司将劳务业务专业分包给被告颐诚公司，**中公司与原告之间没有劳务关系，也不清楚原告和被告颐诚公司是否有劳务关系。 颐诚公司辩称，颐诚公司与原告不存在劳动关系。根据原告提供的证据录音证据光盘可看出原告的工资发放是由***与第三人***自行确定的结算方式。原告在仲裁时也自认其是由第三人***雇佣，并由第三人***安排工作和结算工资。因此，颐诚公司认为原告与第三人***之间构成劳务关系。 ***述称，原告是***找过来的工人，原告的工资发放由***决定，原告与***之间没有直接的关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：**中公司是其他有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工等等。颐诚公司是有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包。**中公司是五方国际商会大厦施工工程的总承包人，**中公司将其中的劳务分包给颐诚公司，双方签订了《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》。颐诚公司又将五方国际商会大厦劳务分包工程中的木工工程劳务分包给***，颐诚公司的法定代表人***与***签订《建筑工程劳务承包协议书（木工）》，约定由***完成五方国际商会大厦工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的模板支拆及支撑系统搭建工程，工程合同工期为2021年3月1日开工至2021年12月31日竣工，并对合同单价及结算方式、质量要求、付款方式、双方职责义务及权利、人员及安全文明管理、违约责任等作了约定。***聘请***作为带班的班组长，***与***、***签订《五方国际商会大厦项目拆模清材料出材料承包协议》，约定***、***工作内容为地下室两层等所有模板的拆模、清材料、出材料、分类、归堆、起钉及按指定地点堆放好等内容。 2021年4月23日，**国经***招用的带班班组长***的介绍到***班组上班，工作内容为拆模。**国未与颐诚公司签订有劳动合同，也未与***或***签订有相关书面合同。2021年5月16日下午2时许，**国在五方国际商会大厦2号楼负二层从事拆模工作的过程中，突然从4米高的架子上掉下一根钢管，钢管恰好砸在**国右手大拇指上，顿时拇指被砸伤。班组长***将**国送到梅州市中医医院检查治疗，**国被诊断为：右拇指近节骨折。医生建议：复位石膏固定1个月；对症治疗；伤后3天，以后每周复查，如果骨折移位则需住院手术治疗。因当时医生建议保守治疗，**国没有住院。之后，因为保守治疗效果不好，**国于2021年9月4日至2021年9月22日到梅州市第二中医医院住院检查治疗，被诊断为右手拇指近节陈旧性骨折。住院期间，**国于2021年9月7日进行了指骨骨折切开复位内固定术。**国此次住院，颐诚公司向梅州市第二中医医院支付了医疗费13717.3元，向**国支付了2天的护工费620元。 2021年10月，**国向梅州市梅江区劳动人事争议***员会提出仲裁申请，请求确认**国与颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系。2022年1月14日，梅州市梅江区劳动人事争议***员会作出梅区劳人仲案字﹝2021﹞567号仲裁裁决书，裁决驳回**国的全部仲裁请求。**国不服，向本院起诉，提出上述诉讼请求。**中公司、颐诚公司作出上述答辩。***作出如上**。 诉讼过程中，**国**：我到五方国际商会大厦工地从事拆模工作是***介绍去上班的，入职时没有与颐诚公司签订书面劳动合同，也没有填写入职申请表，所从事的拆模工作是与***约定的。我与***口头约定，工资是由颐诚公司结算给我。我的工作是由***安排、指挥、管理，每天做拆模工作都由班组长***进行考勤登记。我与***一起工作，整个工班有时十几个人，有时二十几个人，每天工资300元，每月结算一次。我工作期间还没有领到工资。 另外，***在仲裁阶段作为证人出庭作证，***在作证时**：我在五方国际工地干活，***聘请我的，工作内容也是***安排的。**国是***叫我招聘来的，工资也是***发的，**国上班由我管理。我是***的带班，承包协议是我和***签的。考勤表是***叫我做的。***跟我说打工资不要打给**国，找一个不是工人的人顶替**国。顶替的人叫**是我的儿子。我介绍工人给***，工人工资由***支付。 本院认为，具有用工主体资格的颐诚公司与不具有用工主体资格的自然人***签订《建筑工程劳务承包协议书（木工）》，双方约定颐诚公司将其承包的木工工程（模板支拆及支撑系统搭设工程）劳务分包给***，由***为施工项目组织施工人员提供劳务作业等内容。***是该劳务承包协议书约定木工工程（模板支拆及支撑系统搭设工程）施工项目的实际施工人。庭审中**国**，**国是经***招用的班组长***介绍，于2021年4月23日开始在***承包的颐诚公司分包的五方国际商会大厦工地上班，每天上班均接受***的考勤登记，从事拆模工作的过程中接受***安排、指挥、管理。***在仲裁阶段亦作证**，***是受***聘请当带班，工作内容由***安排，与***签订拆模清材料出材料承包协议。***介绍工人给***，工人工资由***支付，**国是***介绍招聘来做拆模工作的。根据**国、***的**，结合本案中**中公司提供的证据**中公司与颐诚公司签订的《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》、颐诚公司提供的颐诚公司的法定代表人***与***签订的《建筑工程劳务承包协议书（木工）》等证据，本院认定**国是***招用的劳动者，**国与***之间形成劳务合同关系，即**国向***提供劳务，而***向**国支付劳动报酬的合同关系。**国主张其与颐诚公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告**国要求确认其与被告梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系的诉讼请求。 案件受理费10元（此款已由原告**国预交），由原告**国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十五日 书记员　　***