**国、广州**中建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终1757号 上诉人（原审原告）：**国，男，汉族，1979年10月10日出生，住东莞市。 委托诉讼代理人：***，四川天维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州**中建筑工程有限公司，统一社会信用代码914401016681020749，住所地广州市天河区华夏路30号311房（部位：自编311-A）。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司，统一社会信用代码91441402MA4X9DYA7H，住所地梅州市梅江区南堤客都新村C29栋首层14号店。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东日升（五华）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1969年7月20日出生，住湖南省衡南县。 上诉人**国因与被上诉人广州**中建筑工程有限公司（以下简称**中公司）、梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司（以下简称颐诚公司）及原审第三人***劳动争议一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2022）粤1402民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**国及其委托诉讼代理人***、被上诉人颐诚公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人广州**中建筑工程有限公司及原审第三人***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **国上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判上诉人与被上诉人颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日存在劳动关系。三、由被上诉人颐诚公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，遗漏关键事实。1.两被上诉人签订的《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》约定：分包人统一办理自身工人建筑意外伤害保险，并承担相关费用。分包人的工人无论在工作期间还是工作之余，发生人身伤害或死亡事故，责任均由分包人承担。该合同第十四条明确约定禁止转包或分包。分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。可是被上诉人颐诚公司违背合同内容将劳务作业再分包给没有资质的第三人***。2.被上诉人颐诚公司法定代表人***与第三人***签订的《建筑工程劳务承包协议书》第九条中约定乙方施工人员发生工伤事件一次性直接费用在1万以内的，由乙方承担。这一条款是关键条款，工伤事件以发生费用1万元标准为分界线，1万元以内是按提供劳务者受害责任纠纷解决，由自然人***承担。超过一万元按工伤事件由公司承担。而且公司自己提供的协议条款用词表述工伤事件，这是第三人不承担责任的正当理由，一审认定由第三人***承担责任错误。根据《中华人民共和国民法典》第六十一条的规定，法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中劳务承包协议书和上诉人医疗费用及护工费用14337.3元由被上诉人颐诚公司提供法庭，工伤事件一次性直接费用在1万以上也是由被上诉人颐诚公司按协议书履行。3.一审未查清录音光盘重要内容。被上诉人颐诚公司于2021年10月13日安排的***经理(**时为公司代理人)与上诉人协商赔偿录音内容：贵公司赔偿按4500元/月支付6个月工资，上诉人要求赔偿10万元，***说的超过一万元他不承担责任，与公司有协议。2021年12月9日***与带班工人***电话录音,***说:“***不能做**国的工资表，另外找一个人身份证顶替他，把他身份证、银行卡发给我就行”，***说：“**国有工资，管他的”，***说，都说不能啦，到时工资你给他就行，但是不能找个工班去上。事后，***按***的意思由熊合顶替工资表上**国的名字。开庭质证时***认可该录音证据。若公司发放工资给熊合，就相当于**国是公司的职工，这种损害工伤职工利益的行为劳动部门应对其处罚。4.上诉人向法庭提供的考勤原始登记表清楚记载**国是公司工作人员，一审却未认定。二、一审认定第三人***向**国支付劳动报酬是错误的。顶替**国的熊合的农业银行流水显示2021年12月10日被上诉人颐诚公司转账给熊合工资15000元。2022年1月27日熊合通过农业银行给**国转账支付7000元工资。这两份关联证据以录音证据足以证明上诉人的工资是颐诚公司支付，一审只字不提并推断上诉人工资是第三人***发放的理由不成立。因为***没有给**国支付过一分钱是铁定的事实，可以推断出***是不承担责任的当事人，然而第三人***与被上诉人颐诚公司相互串通，制造假证据混淆是非，目的是将工伤案件错误定性为提供劳务者受害责任纠纷，达到减少赔偿的用意。三、一审适用法律错误。本案是确认劳动关系案件，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，被上诉人颐诚公司违法转承包工程给第三人，自然人第三人招用的上诉人在劳动中受伤，应由具备用工主体资格的被上诉人颐诚公司承担用工主体责任，第三人***不承担用工主体责任，一审法庭未按照该法条逻辑推理错误。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条错误，该法第二条明确表明用人单位与劳动者建立劳动关系才适用本法，而不适用调整自然人与自然人之间的劳务合同关系。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及其司法解释第九十条不当。上诉人一审时提交充分证据，一审法院却忽视，认定案件事实缺乏客观性、公正性和准确性。裁判文书没有结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实等情况进行释法说理，上诉人提供的证据均能证明上诉人与被上诉人颐诚公司成立了事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的请求。 颐诚公司辩称，从本案劳动**及一审开庭情况可以看出上诉人是由原审第三人***雇佣的，具体参与工作也是由***安排、指挥、管理，工资也由***支付，上诉人与***之间形成了劳务关系，而不与答辩人成立劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 **中公司、***未提交答辩意见。 **国向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告**国与被告颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系；2.判令本案诉讼费由被告颐诚公司负担。 一审法院认定事实：**中公司是其他有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工等等。颐诚公司是有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包。**中公司是五方国际商会大厦施工工程的总承包人，**中公司将其中的劳务分包给颐诚公司，双方签订了《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》。颐诚公司又将五方国际商会大厦劳务分包工程中的木工工程劳务分包给***，颐诚公司的法定代表人***与***签订《建筑工程劳务承包协议书（木工）》，约定由***完成五方国际商会大厦工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的模板支拆及支撑系统搭建工程，工程合同工期为2021年3月1日开工至2021年12月31日竣工，并对合同单价及结算方式、质量要求、付款方式、双方职责义务及权利、人员及安全文明管理、违约责任等作了约定。***聘请***作为带班的班组长，***与***、***签订《五方国际商会大厦项目拆模清材料出材料承包协议》，约定***、***工作内容为地下室两层等所有模板的拆模、清材料、出材料、分类、归堆、起钉及按指定地点堆放好等内容。 2021年4月23日，**国经***招用的带班班组长***的介绍到***班组上班，工作内容为拆模。**国未与颐诚公司签订有劳动合同，也未与***或***签订有相关书面合同。2021年5月16日下午2时许，**国在五方国际商会大厦2号楼负二层从事拆模工作的过程中，突然从4米高的架子上掉下一根钢管，钢管恰好砸在**国右手大拇指上，顿时拇指被砸伤。班组长***将**国送到梅州市中医医院检查治疗，**国被诊断为：右拇指近节骨折。医生建议：复位石膏固定1个月；对症治疗；伤后3天，以后每周复查，如果骨折移位则需住院手术治疗。因当时医生建议保守治疗，**国没有住院。之后，因为保守治疗效果不好，**国于2021年9月4日至2021年9月22日到梅州市第二中医医院住院检查治疗，被诊断为右手拇指近节陈旧性骨折。住院期间，**国于2021年9月7日进行了指骨骨折切开复位内固定术。**国此次住院，颐诚公司向梅州市第二中医医院支付了医疗费13717.3元，向**国支付了2天的护工费620元。 2021年10月，**国向梅州市梅江区劳动人事争议**委员会提出**申请，请求确认**国与颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系。2022年1月14日，梅州市梅江区劳动人事争议**委员会作出梅区劳人仲案字[2021]567号**裁决书，裁决驳回**国的全部**请求。**国不服，向该院起诉，提出上述诉讼请求。**中公司、颐诚公司作出上述答辩。***作出如上**。 诉讼过程中，**国**：我到五方国际商会大厦工地从事拆模工作是***介绍去上班的，入职时没有与颐诚公司签订书面劳动合同，也没有填写入职申请表，所从事的拆模工作是与***约定的。我与***口头约定，工资是由颐诚公司结算给我。我的工作是由***安排、指挥、管理，每天做拆模工作都由班组长***进行考勤登记。我与***一起工作，整个工班有时十几个人，有时二十几个人，每天工资300元，每月结算一次。我工作期间还没有领到工资。 另外，***在**阶段作为证人出庭作证，***在作证时**：我在五方国际工地干活，***聘请我的，工作内容也是***安排的。**国是***叫我招聘来的，工资也是***发的，**国上班由我管理。我是***的带班，承包协议是我和***签的。考勤表是***叫我做的。***跟我说打工资不要打给**国，找一个不是工人的人顶替**国。顶替的人叫熊合是我的儿子。我介绍工人给***，工人工资由***支付。 一审法院认为，具有用工主体资格的颐诚公司与不具有用工主体资格的自然人***签订《建筑工程劳务承包协议书（木工）》，双方约定颐诚公司将其承包的木工工程（模板支拆及支撑系统搭设工程）劳务分包给***，由***为施工项目组织施工人员提供劳务作业等内容。***是该劳务承包协议书约定木工工程（模板支拆及支撑系统搭设工程）施工项目的实际施工人。庭审中**国**，**国是经***招用的班组长***介绍，于2021年4月23日开始在***承包的颐诚公司分包的五方国际商会大厦工地上班，每天上班均接受***的考勤登记，从事拆模工作的过程中接受***安排、指挥、管理。***在**阶段亦作证**，***是受***聘请当带班，工作内容由***安排，与***签订拆模清材料出材料承包协议。***介绍工人给***，工人工资由***支付，**国是***介绍招聘来做拆模工作的。根据**国、***的**，结合本案中**中公司提供的证据**中公司与颐诚公司签订的《五方国际商会大厦工程劳务分包合同》、颐诚公司提供的颐诚公司的法定代表人***与***签订的《建筑工程劳务承包协议书（木工）》等证据，该院认定**国是***招用的劳动者，**国与***之间形成劳务合同关系，即**国向***提供劳务，而***向**国支付劳动报酬的合同关系。**国主张其与颐诚公司存在劳动关系，证据不足，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告**国要求确认其与被告梅州市颐诚建筑劳务服务有限公司在2021年4月23日至2021年5月16日期间存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元（此款已由原告**国预交），由原告**国负担。 本院经审理查明，双方当事人对一审查明事实部分无异议，本院予以确认。 另查，上诉人二审中**，社会保险行政部门对其工伤认定的申请不予受理。 本院认为，本案属劳动争议。根据一、二审查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为上诉人与被上诉人颐诚公司在2021年4月23日至2021年5月16日是否存在事实劳动关系。 本案中，上诉人与被上诉人颐诚公司未签订劳动合同。根据被上诉人颐诚公司与原审第三人***签订的《建筑工程劳务承包协议书（木工）》，原审第三人***是上述协议书中约定木工工程（模板支拆及支撑系统搭设工程）施工项目的实际施工人。上诉人**国系原审第三人***招用的员工，其具体工作内容由***安排，平时的工作考勤等由第三人***招用的班组长***负责，无需征得颐诚公司的同意。即上诉人在为颐诚公司提供用工时不受颐诚公司规章制度的约束，不接受其监督和管理。而从上诉人提交的银行流水亦无法显示其工资及社会保险、劳动保护方面的费用、福利等由颐诚公司直接支付。上诉人与被上诉人颐诚公司并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，故上诉人与被上诉人颐诚公司之间不存在事实劳动关系。在此情形下，上诉人**国的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审不予支持正确。 综上所述，**国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人**中公司及原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二日 法官助理　*** 书 记 员　**宇