东莞市广厚建设有限公司、广州**中建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤19民终3515号 上诉人（原审原告）：东莞市广厚建设有限公司，住所地为广东省东莞市莞城街道创业社区莞太大道120号金马大厦六楼601室，统一社会信用代码为91441900MA4W4LE603。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东赤道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州**中建筑工程有限公司，住所地为广东省广州市天河区华夏路30号311房，统一社会信用代码为914401016681020749。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 原审第三人：东莞市华伦门窗有限公司，住所地为广东省东莞市中堂镇南潢路湛翠村新田路口16号第二个厂房，统一社会信用代码为91441900690525356R。 法定代表人：***。 上诉人东莞市广厚建设有限公司（以下简称广厚公司）因与被上诉人广州**中建筑工程有限公司（以下简称**中公司）、原审第三人东莞市华伦门窗有限公司（以下简称华伦公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厚公司向原审法院提出诉讼，请求：1.**中公司立即向广厚公司支付工程款1530131.8元；2.**中公司向广厚公司支付逾期付款违约金（以1530131.8元为本金，从2019年2月15日起按银行同期贷款年利率的2倍即8.7%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至付清之日止）；3.一审的诉讼费、保全费均由**中公司承担。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限**中公司于判决发生法律效力之日起五日内向广厚公司支付工程款112237.9元；二、驳回广厚公司其他的诉讼请求。本案一审案件受理费19576.68元，保全费5000元，合计24576.68元，由**中公司负担1680元，由广厚公司自行负担22896.68元。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初4808号民事判决。 广厚公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判判决**中公司向广厚公司另支付工程款1148367.1元（即1260605元-112237.9元）及逾期付款违约金（违约金以1260605元为本金，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍即8.4%计算至付清之日止，暂计至上诉之日即2021年1月12日的违约金为129140元）；2.一、二审诉讼费全部由**中公司承担。以上暂计1277507.1元。事实和理由：一、一审法院认定广厚公司的增加工程量为83833.12元并对《工程承包合同》约定的固定包干价格予以扣除205911.65元没有依据，广厚公司实际完工工程应为2090605元即（1850750元+362489元-122634元）。1.增加工程量具体清单为“雨棚水槽”项目增加115430元、“3个转角、钢板拉杆耳朵加大”项目增加14427元、“1.5厚彩纲板与1.5厚铝塑板差价”因板材和钢型变更项目增加232632元,合计增加工程价款为362489元。一审中,**中公司确认“雨棚水槽”项目属于增加工程及“1.5厚彩纲板与1.5厚铝塑板差价”项目存在板材和钢型变更,对该实际造价产生争议的情况下,故一审法院应当对广厚公司的鉴定申请予以同意,否则应当支持广厚公司的主张。2.双方签订的《工程承包合同》中已明确工程款为固定包干价1850750元,广厚公司在施工过程中,除铝板吊顶项目因客观原因导致尚有金额122634元的工程量未完成外,《工程承包合同》所附工程量清单汇总表的施工项目全部由广厚公司完成,即本案的工程价款应认定为1728116元(即1850750元减去122634元)。本案中,因**中公司提交的工程名称分别为[东莞鸿骏生鲜(农产)加工配送中心工程收尾部分(2019年5月1日至23日合同内)]、[东莞鸿骏生鲜(农产)加工配送中心工程(2019年5月23日至7月18日收尾项目合同内)]的两份《东莞市建设工程预算书》均没有原件,故原审法院以该证据对双方约定的固定包干价进行扣除52619.65元没有事实依据。二、一审法院认定***委托付款的行为构成表见代理,广厚公司认为该认定与客观事实不符,且与法律规定相悖,故**中公司应支付广厚公司700000元工程款。1.根据付款回单可知,**中公司向案外人***转账支付50000元,该款项的性质属于借款。根据(2019）粤1971民初29242号判决书查明的事实可知,***并没有将该50000元支付给伤者***,因此该50000元不应当扣除。另外,**中公司提供《***》、《工程联系函》及《厚待生鲜城**中转款明细》都没有证据原件,亦未提供任何银行转账记录,故其主张通过第三人代收的方式已支付工程款650000元的事实不存在。2.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也明确规定,表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如公章、**等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第一,虽然***作为广厚公司的签约代表及涉案工程的项目负责人,但是广厚公司从来没有向***出具任何关于代收工程款的委托书。涉案50000元的《借据》及涉案650000元的《***》、《工程联系函》及《厚待生鲜城**中转款明细》上也没有广厚公司的公章、**等形式要素。因此,在本案中,**中公司的付款行为不符合表见代理的形式要件。第二,**中公司作为相对人,其在本案中主张善意无过失的主观要件并不充分,理由如下:首先,双方签订的《工程承包合同》第1.5.1条款约定“本报价包含材料费,人工费,机械费,利润,管理费及10%工程税费”及乙方**处附有广厚公司的开户银行以及对应的账户,上述条款表明涉案工程款为含税价格并且全部工程款应当汇入上述指定账户。结合**中公司已经向广厚公司支付过830000元的工程款,广厚公司也向其出具发票的事实,故**中公司根据***的要求向案外人支付涉案工程款,不符合双方原有的交易习惯,且与合同约定不符。其次,**中公司在一审答辩时也明确,**中公司系涉案工程的中标单位,并与实际施工人***存在合作关系,就涉案项目向广州市天河区车陂大队报警处理***经济问题,这也说明**中公司内部的管理混乱,存在恶意将工程款支付给第三方的嫌疑。再次,**中公司并未持有广厚公司出具的关于代收工程款的委托书,故存在未审查和核实***是否具有广厚公司委托授权的重大过失。三、因**中公司存在逾期付款的行为,故广厚公司依据《工程承包合同》要求**中公司按银行同期贷款年利率的2倍支付未付工程款的违约金,应当得到支持。一审双方已确认于2019年5月1日退场,**中公司亦确认涉案工程于2019年10月已投入使用。双方合同约定,工程竣工验收合格并与建设方办理竣工结算后30天内**中公司付至总工程额95%的工程款给广厚公司,但至今**中公司支付的款项未达到双方约定,故应当支付违约金。综上,**中公司拖欠广厚公司工程款为1260605元(2090605元-830000元),故请求二审法院查明本案事实后予以改判，并支持广厚公司的上诉请求。另外，关于质量问题，根据双方的合同约定，镀锌管护栏（扶手）、工字钢根部外墙砖修补的费用不属于广厚公司的施工范围，一审法院对此予以扣减不当。 **中公司答辩称：一、在一审期间，广厚公司未提交具有法定三性的相关证据正面其所主张的工程量，按理不应计算任何费用。二、***的委托付款行为构成表见代理，其签订的相关文件有效，本案原审第三人的**也证实***签订文件中发生的费用是真实的。三、广厚公司未按合同约定完成施工，也未按合同约定提交已完成并竣工验收的相关依据，广厚公司违约在先。按案涉合同约定的支付条件“与建设方办理竣工结账后，30天内支付”，该条件至今仍未达成，**中公司有权追究广厚公司未按合同约定完成施工的违约责任。四、**中公司对一审判决支持广厚公司计算的部分增加费用有异议，本着节约司法资源未上诉，现广厚公司提出上诉的情况下，请求判决**中公司无需支付广厚公司增加的全部费用，广厚公司提交的证据不具法定三性。五、关于镀锌管护栏（扶手）、工字钢根部外墙砖修补的费用，一审法院已经审查清楚，不再**。 二审期间，广厚公司提交（2019）粤1971民初29242号民事判决拟证明**中公司内部管理混乱，50000元进度款没有实际支付给***，广厚公司已就该案提起上诉。**中公司质证认为：一审判决已确认***的收款行为构成表见代理，故***签字确认的文件是合法有效，**中公司接受***的委托转账给***，转账记录载明已支付给***，该部分款项应视为工程款的一部分。广厚公司已就该案提起上诉，该案一审判决并未生效，***有无收到该款项，不能证明**中公司没有支付该款项。 经本院审理查明，广厚公司不服（2019）粤1971民初29242号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2021）粤19民终4310号民事判决，结果为驳回上诉，维持原判。 本院经阅卷和法庭调查，对原审查明事实，本院予以确认。 本院认为：本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案建设工程合同纠纷发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释。根据广厚公司的上诉意见，本院分析如下： 广厚公司与**中公司订立的《工程承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。广厚公司对一审判决认定增加的工程量及实际施工情况有异议。对于增加工程量问题。《工程承包合同》约定增加工程应按增加工程量办理签证，并以此作为工程结算依据，广厚公司未能提供相关签证证明其主张增加的工程量。结合本案的证据及双方的**来看，广厚公司在实际施工中确有增加工程。其中，关于“雨棚水槽”，**中公司在一审期间确认该部分存在增加工程，但双方对“雨棚水槽”增加工程的造价存在争议，在双方均未能提供证据证明“雨棚水槽”增加工程量造价的情况下，一审判决结合双方主张的造价酌定该部分增加工程量为76619.62元是合理的，本院对此予以维持。关于“3个转角、钢板拉杆耳朵加大”，一审判决结合广厚公司提交的《会议纪要》中提及“拐角就按变更图那个加强去处理”的情况，对该部分增加工程酌情支持7213.5元并无不当。关于广厚公司主张的其他增加工程，广厚公司均未能提供有效证据能够证明其主张，一审判决对此不予支持是正确的，本院亦予以维持。广厚公司申请对“雨棚水槽”及“1.5厚彩钢板与1.5厚铝塑板”等增加工程的实际造价进行鉴定，一审判决对此已经充分说明理由，本院予以维持，不再赘述。对于案涉工程实际施工情况。广厚公司仅确认剩余约三分之二的铝板吊顶未完工，主张只需扣除该部分工程款122634元。双方对铝板吊顶部分已经实际施工部分的价值存在争议，在双方均未能提供有效证据证明各自主张的情况下，一审法院结合现场图片显示的施工情况及双方主张的工程价值，酌定该部分应扣除153292元是合理的。**中公司在一审期间提交了名称为[东莞鸿骏生鲜(农产)加工配送中心工程收尾部分(2019年5月1日至23日合同内)]、[东莞鸿骏生鲜(农产)加工配送中心工程(2019年5月23日至7月18日收尾项目合同内)]的两份《东莞市建设工程预算书》，拟证明广厚公司未完工的工程量及质量问题。广厚公司未完成案涉工程建设，从厚街镇重点工程办公室出具的《关于配合鸿骏生鲜（农产）加工配送中心工程2019年5月1日前收尾工程量（合同内）审核的函》可知，厚街镇重点工程办公室、监理单位、承租使用单位及**中公司四方派人清点并确认未完成的工程量，而上述两份《东莞市建设工程预算书》详细列明当时未完工的案涉工程需要施工的情况。一审判决综合双方的举证及**采信上述两份《东莞市建设工程预算书》并认定案涉工程仍需扣除镀锌管护栏（扶手）工程量35876.84元、厂房区钢构雨棚部分漏水7332.4元及工字钢根部外墙砖修补费用11700元是合理的，广厚公司主张无需扣除该部分工程款，本院不予支持。 **中公司已支付的工程款问题。**中公司在一审期间提交了与***的微信聊天记录及《借款单》《委托书》《说明函》，其中《委托书》《说明函》上有“***”的签名，《借款单》《委托书》载明***代表广厚公司借支50000元工程进度款，《说明函》载明***代表广厚公司委托东莞市华伦门窗有限公司代收工程进度款650000元，从微信聊天记录可知，**中公司与***沟通工程相关问题。***作为广厚公司的签约代表与**中公司订立了案涉《工程承包合同》，且广厚公司亦确认***为案涉工程项目的负责人，故**中公司有理由相信***是代表广厚公司作出以上收款行为，构成表见代理。综合以上分析，一审判决结合广厚公司确认已经收取**中公司830000元工程款的情况认定**中公司实际欠付工程款为198671.47元并无不当，本院予以维持。 广厚公司主张**中公司支付逾期付款违约金。广厚公司未按照案涉《工程承包合同》的约定完成案涉工程，广厚公司也未能提供证据证明其已按照《工程承包合同》的约定向**中公司申报工程进度款，故一审判决对广厚公司主张的逾期付款违约金不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，广厚公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费16297.56元，由东莞市广厚建设有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　钟　雯 二〇二一年九月二十二日 书记员　　*** **