某某力投资开发有限公司、常德市假日大厦开发有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终1312号

上诉人(原审原告)：***力投资开发有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区灌溪镇（常德高新技术产业开发区富窑路-常德科技创新创业产业园1号楼）。

法定代表人：杨鹰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑虎臣，湖南天迪律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：常德市假日大厦开发有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道办事处光明巷社区人民中路1958号。

诉讼代表人：周道明，该公司破产管理人负责人。

原审第三人：沅陵金石金属粉末材料有限公司，住所地湖南省沅陵县麻溪铺麻溪铺村坳门头组。

法定代表人：黄小玲，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：华融湘江银行股份有限公司常德分行，营业场所湖南省常德市武陵区南坪街道白马社区448号鼎沣国际财富广场十二号楼一至三层。

负责人：袁广红，该行行长。

以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：赵欣晨，湖南吟正律师事务所律师。

以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：粟沙，湖南吟正律师事务所律师。

上诉人***力投资开发有限公司（以下简称鼎力投资公司）因与被上诉人常德市假日大厦开发有限责任公司（以下简称假日大厦公司）、第三人沅陵金石金属粉末材料有限公司（以下简称沅陵金石公司）、华融湘江银行股份有限公司常德分行（以下简称华融湘江银行常德分行）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎力投资公司上诉请求：撤销一审判决，判决假日大厦公司继续履行合同，为鼎力投资公司办理不动产证。事实和理由：鼎力投资公司当时所购房屋为企业住所，是法人用于居住和开展业务的场所，没有出租或转让，符合法律所称消费者身份，一审判决否认其消费者身份没有依据；鼎力投资公司所购房屋在顺位上具有特定的优于建设工程价款和抵押权的优先权，不能办证的原因及过错在假日大厦公司，无论协议是否有效，鼎力投资公司主张物权，要求假日大厦公司继续办证，应优先于抵押权。一审判决适用法律不当，应予纠正。

假日大厦公司辩称，与一审中的意见一致，请求依法处理。

沅陵金石公司和华融湘江银行常德分行共同述称，鼎力投资公司不符合商品房消费者身份，其主张无事实和法律依据；鼎力投资公司存在明显过错，其国有公司身份与物权的成立无因果关系，其无权要求继续履行合同，办理不动产证。请求驳回上诉，维持一审判决。

鼎力投资公司向一审法院起诉请求：要求假日大厦公司继续履行合同，为其办理不动产证。

一审法院认定事实：鼎力投资公司原为常德市鼎城鼎力经济开发投资有限公司，2015年4月23日变更为鼎力投资公司。1997年5月22日，湖南德宇实业（集团）公司向常德市鼎城区财政局借用周转资金400万元。2003年12月29日，湖南德宇实业（集团）公司、假日大厦公司、常德市鼎城区财政局签订了《债权转移协议》，将上述债务转移给假日大厦公司承担。2013年5月31日，鼎力投资公司向常德市鼎城区人民政府报请购买案涉房屋，并用假日大厦公司欠付常德市鼎城区财政局的400万元抵付部分购房款。2013年6月18日，假日大厦公司与鼎力投资公司签订了《认购协议书》，约定鼎力投资公司认购假日大厦Ⅱ区第20层，建筑面积945.73平方米，销售价格为每平方米5600元，总房款为529.6088万元，其中抵付鼎城区财政局往来款400万元，签订合同当日支付现金1296088元（实收129万元整）。2013年10月15日，假日大厦公司办理了预售许可证（证号为常房售200406030变号），预售面积为21227.27平方米（性质均为商业），准许预售范围为2层-7层、9层、10层、12层、14-18层、22-28层。

2019年1月21日，一审法院裁定受理了假日大厦公司的破产清算申请，并于2019年1月31日指定常德道明清算服务有限公司担任假日大厦公司的管理人。

还查明，2012年8月28日，委托人华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）、受托人华融湘江银行常德分行及借款人假日大厦公司签订了华银（常）委贷字第（2012年08001号）《委托贷款合同》，贷款本金为6000万元。为确保上述合同履行，上述三方签订了华银（常）第字第（2012年08001号）《抵押合同》。抵押人为假日大厦公司，抵押权人为华融湘江银行常德分行，受益人为华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙），抵押物为假日大厦总建筑面积29995平方米在建工程。2012年8月31日，常德市房地产管理局对上述在建工程办理抵押登记，抵押权人为华融湘江银行常德分行。

2014年2月28日，沅陵金石作为委托人、华融湘江银行常德分行作为受托人、假日大厦公司作为借款人签订了《委托贷款合同》，约定沅陵金石公司委托华融湘江银行给假日大厦公司贷款2200元。为担保该债务的履行，假日大厦公司将假日大厦在建工程第-1、1、8、11、13、19、20、21、29、30层（面积8768.79平方米）设定抵押，并于2014年3月3日办理抵押登记，抵押权人为华融湘江银行常德分行。假日大厦公司、华融湘江银行常德分行、华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）及沅陵金石公司签订了《抵押变更协议》，该协议第三条约定：“协议各方本次抵押变更登记手续办理完毕，假日公司归还编号为华银（常）委贷字第（2012年08001号）《委托贷款合同》项下全部贷款本息后，受益人由华渝（天津）投资管理合伙企业（有限合伙）变更为沅陵金石公司”。

一审法院认为，本案争议焦点为鼎力投资公司对假日大厦的债权能否对抗第三人的抵押权？首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”。本案中，鼎力投资公司与假日大厦公司签订的《认购协议书》系在涉案房屋未取得商品房预售许可证情形下签订，现在，该房屋仍未取得商品房预售许可证，根据前述法律规定，鼎力投资公司与假日大厦公司签订的《认购协议书》依法应认定无效。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人…”。上述关于商品房消费者优先受偿权的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范的现象，为保护消费者生存权而作出的例外规定。本案中，鼎力投资公司购买案涉房屋时，假日大厦公司没有获得商品房预售许可证明，且案涉房屋系商业类物业而非住宅类物业，鼎力投资公司购买案涉房屋系用于办公，不是为了满足基本的居住需要，在本案中不宜认定鼎力投资公司为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的商品房消费者，其不应享有上述司法解释规定的优先受偿权。综上，基于《认购协议书》无效，不具有约束力，鼎力投资公司要求继续履行双方合同为其办理不动产证的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，假日大厦公司因无效合同取得的财产应返还给鼎力投资公司，现在，假日大厦公司已经法院裁定受理破产并指定破产管理人，鼎力投资公司支付的购房款以及无效合同造成损失，可向破产管理人申报债权。据此判决：驳回鼎力投资公司的诉讼请求。案件受理费48873元，鼎力投资公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：鼎力投资公司的上诉请求是否应当予以支持。

本案中，鼎力投资公司与假日大厦公司签订的《认购协议书》系假日大厦公司在未取得商品房预售许可证情形下签订，至今仍未取得商品房预售许可证，一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定《认购协议书》无效并无不当。民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。鼎力投资公司主张继续履行合同并办理不动产权证没有法律依据。2019年1月，一审法院裁定受理了假日大厦公司的破产清算申请，并指定常德道明清算服务有限公司担任假日大厦公司的管理人，一审法院在判决中已释明鼎力投资公司支付的购房款以及无效合同造成的损失，可向破产管理人申报债权。因鼎力投资公司的上诉理由不能成立，本院对鼎力投资公司的上诉请求不予支持。

综上所述，鼎力投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48873元，由***力投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　浚

审判员　朱 梅 安

审判员　詹 险 峰

二〇二一年八月三十一日

书记员　莫澜婉依

附相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。