青岛市崂山区古建建筑工程有限公司、青岛市崂山区某某街道庙石社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10883号 上诉人（原审原告）：青岛市崂山区古建建筑工程有限公司，住所地青岛市崂山区***街道办事处曲家社区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东源中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东源中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区***街道庙石社区居民委员会，住所地青岛市崂山区***街道庙石社区。 法定代表人：高存革，主任。 委托诉讼代理人：宋稚夫，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人青岛市崂山区古建建筑工程有限公司（以下简称古建建筑公司）因与被上诉人青岛市崂山区***街道庙石社区居民委员会（以下简称庙***会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古建建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2、一二审诉讼费用由庙***会承担。事实和理由：1、给付工程款约束的是享受工程利好的庙***会，是规范庙***会的义务性归责，而不是约束施工的古建建筑公司，古建建筑公司保质保量的完成施工，在汛期到来之前交付使用，庙***会使用获益至今却恶意拖延拒不支付工程款，不应得到支持。2、古建建筑公司多次向庙***会主张工程款，但庙***会一直以未有资金为由拒付，古建建筑公司体谅庙***会的经济状况未采取强硬措施。现庙***会有能力偿还却不偿还，严重违背诚信原则和***则，不应得到支持。3、庙***会主张古建建筑公司自2010年三方结算后未再主张过工程款，与事实不符，也不符合逻辑，古建建筑公司怎么可能不主张工程款。4、**作为涉案工程的总负责人陈述了涉案工程的性质和对庙***会的意义，作为原社区书记，**的证言具有极大地说服力和证明力。证人**1是现***社区主任兼副书记，便于沟通，且其也是涉案工程古建建筑公司方的负责人，掌握工程情况，故古建建筑公司每年委托**1代表古建建筑公司向庙***会索要工程款，诉讼时效已经中断。证人**、**2与古建建筑公司无利害关系，其证言应当采信。一审法院忽视证人证言的效力以及庭审表述，系认定事实不清，适用法律错误。综上，古建建筑公司维权是持续的，并未超过诉讼时效，一审驳回古建建筑公司的诉讼请求损害了古建建筑公司的实体权利，请求二审法院依法改判。 庙***会答辩称，一审法院判决认定事实及适用法律正确，古建建筑公司的请求应当依法驳回。1、双方就庙石塘坝工程已经完全履行完毕，在2010年已经全部结算完毕；2、青岛宏德工程造价咨询有限公司出具的报告书是受***街道办事处委托而出具，***街道办事处不是本案的当事人，也不是塘坝工程的当事人，不能作为本案的证据来证明；3、塘坝工程2006年已经竣工，现古建建筑公司对该工程主张权利已经超过诉讼时效。 古建建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令庙***会立即支付工程款939845.61元；2、判令庙***会支付逾期付款利息540014元（自2009年7月29日起计算至实际还清所有工程款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂自2009年7月29日计算至申请之日共计540014元）；3、本案诉讼费等由庙***会承担。 一审法院查明事实，2006年4月1日，古建建筑公司与庙***会就位于青岛市崂山区***街道庙石社区的“庙石塘坝工程”签订建设工程施工合同，约定：“工程规模及结构特征：总库量为20万M3，坝高146.8米，坝长72.0米，坝高14.8米。工程承包范围：土建、蓄水池、安装。合同工期：开工日期：2006.4.8，竣工日期2006.12.31，合同工期总日历天数237天……合同价款（大写）：壹佰贰拾万元，（小写）￥1200000.00元”，该合同补充条款载有：“1、结算方式：同专用条款第25.3（3）条……8、拨款方式：基础完工拨付基础造价的85%；坝体分三阶段拨付工程款，累计拨至坝体造价的85%；工程竣工拨至工程造价的97%。余3%为保修金。9、保修金为工程造价的3%，保修期为三年”，其中该合同专用条款第25.3（3）条约定：“采用可调价格合同时，发包人承包人约定的合同价款调整因素及调整方法：根据《山东省水利水电建筑工程预算定额》上、下册（2000年）、《山东省水利水电工程施工机械台班费定额》（2000年）的规定，依据施工图纸、设计变更、甲乙双方隐蔽性工程签证等，实做实收，按实结算，执行政策性调整。”。2006年5月24日，庙***会作为招标单位就庙石村塘坝工程向古建建筑公司发出中标通知书，工程标的额为1019401.43元，并载有：“工程中标通知书经备案后，决标意见即正式生效，任何一方都不得随意改变，否则要承担经济责任”，该中标通知书下方备案章处有“青岛市崂山区水利局”的印章。 2009年7月29日，经青岛市崂山区人民政府***街道办事处委托,青岛宏德工程造价咨询有限公司出具《关于对青岛市崂山区庙石塘坝道路及货场工程结算审核的报告》（**审[2009]第1号）,该报告载有：“青岛市崂山区庙石塘坝工程结算结果：本工程原报结算为2263686.17元，审核后结算额为2120954.99元，审减额为134631.18元”。 庙***会提交2010年1月10日的《关于庙石塘坝债权债务及供水管理的协议》复印件一份，古建建筑公司（丙方）、庙***会（乙方）和案外人青岛市崂山区***街道办事处（甲方）三方签订《关于庙石塘坝债权债务及供水管理的协议》，载有：“庙石塘坝是2005年经庙石社区居委会委托青岛市水利勘测设计研究院有限公司设计，2006年6月10日开工建设，2006年11月30日竣工。塘坝库容为2万平方米，投资2263686.17元，经审定值为2120954.99元。经甲、乙、丙三方协商同意，达成如下协议：一、共付塘坝工程款共计200万元，现已付给丙方105万元，余款95万元由甲方偿还。二、塘坝产权为乙方所有；三、塘坝由甲方接管，进行日常供水管理，在满足庙石社区供水情况下，可对外调节供水。四、若乙方想收回塘坝管理权，必须偿还甲方付给丙方的135万元及利息”。该证据系古建建筑公司立案时向法院提交，古建建筑公司对该证据的真实性无异议。 古建建筑公司提交《关于对青岛市崂山区庙石塘坝道路及货场工程结算审核的报告》（**审[2009]第2号）,欲证明2009年7月29日经青岛市崂山区人民政府***街道办事处委托，青岛宏德工程造价咨询有限公司对庙石塘坝道路及货场工程的结算进行了审核,审核后结算额为939845.61元。古建建筑公司质证称，该证据系经青岛市崂山区人民政府***街道办事处委托而出具，街道不是本案当事人，不应作为证据使用。且古建建筑公司所称修理工程道路之前，该区域已经建成一条军事道路，该道路是可以使用的，古建建筑公司所称工程道路及货场不予认可，该数额不具有真实性。 一审庭审中，古建建筑公司提交工程签证***及临时道路面测绘图纸一份，欲证明庙石塘坝工程进场道路及材料存放货场均为古建建筑公司平整及施工，工程签证单及图纸均由施工方、监理方、建设方（时任庙石社区主任高方友）三方签字证实，材料完备真实。庙***会质证称，高方友是前任村委主任，于2006至2007年间不再担任村主任职务，因前村委主任高方友不予配合，无法确认其签字真实性；现庙***会也不清楚古建建筑公司提交的工程量签证是哪一部分签证；古建建筑公司修理工程道路之前，在该区域已经建成一条军事道路，该道路是可以使用的，基于这个事实，古建建筑公司所称的工程道路及货场庙***会不予认可。 一审庭审中，古建建筑公司申请证人**出庭作证，**称2003年至2006年期间其担任庙石社区支部书记，系庙石塘坝工程的责任人，该工程是解决村民用水项目，区水利局的立项工程。塘坝工程及其附属工程系古建建筑公司承建，附属工程是2006年8月份竣工的。竣工后由庙***会使用，2008年前后这个路已经改为防火通道，塘坝建在山里，需要运送建材，必须修建道路和货场，否则无法施工。另，古建建筑公司还申请证人**2、**、**1出庭作证，证人**1称其2007年至今任***社区主任兼党委副书记，当时系涉案工程的负责人。自2011年开始其应古建建筑公司的要求，代表古建建筑公司到庙***会找高存革索要工程款，其不是古建建筑公司员工，古建建筑公司也不给其发工资。证人**2、**均非古建建筑公司员工，均系证人**1的朋友。证人**2系***村民，称曾在2012年至2015年期间陪同证人**1到找书记高存革索要工程款。证人**称其在2012年和2013年年初，陪同证人**1去庙石社区找高存革要过工程款。庙***会对证人证言质证称，自2010年三方结算后古建建筑公司从未向庙***会主张过涉案工程款，三位证人的证言没有证明效力，**1已自认并非古建公司员工，即便其去庙***会处催要工程款诉讼时效也未中断。**1曾在这个工程上对外代表古建建筑公司，古建建筑公司出庭作证行为是无效行为。**1称是工程负责人，另外两证人与**1是朋友关系，三人的证人证言明显与本案存在利害关系。古建建筑公司的证据并不构成法律规定诉讼时效中断的规定。 一审法院认为，古建建筑公司经过招标，中标建设庙石塘坝工程，古建建筑公司基于2006年4月1日与庙***会签订的建设工程施工合同对塘坝工程及道路和货场进行了实际施工。本案双方争议的系道路及货场工程的数额，庙***会不认可古建建筑公司所称货场及道路工程的工程款数额，并认为即便古建建筑公司主张的货场及道路工程的工程款数额可以被认定，庙***会抗辩诉讼时效已经超过。故本案的争议焦点为：庙石塘坝道路及货场工程款的诉讼时效问题。古建建筑公司称双方并未就道路及货场另行签订合同，而是按照2006年4月1日的建设施工合同，将道路和货场作为庙石塘坝工程的辅助工程来确定双方的权利义务。根据合同，涉案工程的竣工时间为2006年12月31日，合同中拨款方式一项约定：“基础完工拨付基础造价的85%；坝体分三阶段拨付工程款，累计拨至坝体造价的85%；工程竣工拨至工程造价的97%。余3%为保修金”，审计报告出具日期为2009年7月29日，最迟也应在之后3年内主张其权利。本案中，古建建筑公司仅申请曾担任该工程古建建筑公司方的负责人以及负责人朋友的证人证言来证明本案在2009年之后就道路和货场工程存在诉讼时效中断的情形，一审认为，2009年至古建建筑公司起诉之日已十多年时间，古建建筑公司对本案是否超过法律规定的诉讼时效负有举证责任，一审业已向古建建筑公司释明，在古建建筑公司未提交充分证据予以证明的情况下，本案未构成诉讼时效中断情形，故古建建筑公司所诉已超过法律规定的诉讼时效，对其诉讼请求依法予以驳回。 一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的干规定》第二条之规定，判决：驳回古建建筑公司的诉讼请求。案件受理费18119元，减半收取9059.5元以及保全费5000元，共计14059.5元，由古建建筑公司承担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，古建建筑公司与庙***会于2006年4月1日签订建设工程施工合同后，古建建筑工地对工程进行了施工，该工程于2006年年底之前已经完工。根据合同约定，工程款的支付时间应为基础完工拨付基础造价的85%；坝体分三阶段拨付工程款，累计拨至坝体造价的85%；工程竣工拨至工程造价的97%。余3%为保修金。涉案工程审计报告的出具时间为2009年7月29日，至此时涉案工程款的具体数额已经明确。且针对涉案工程，2009年7月29日同时出具了两份审计报告，另一份报告载明的工程款双方与青岛市崂山区人民政府***街道办事处于2010年即签订协议处理完毕。古建建筑公司在本案起诉要求支付本案争议报告载明的工程款，已经有接近10年的时间，远远超过法律规定的诉讼时效。古建建筑公司一审申请出庭的证人**1是古建建筑公司涉案工程的负责人，**2、**系**1的朋友，该三名证人的证言不足以证明古建建筑公司的主张，古建建筑公司也未提交其他充分证据证明其诉讼请求存在诉讼时效中止、中断的情形，一审认定古建公司的诉讼请求超过诉讼时效，并判决驳回古建建筑公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上，古建建筑公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18119元，由上诉人青岛市崂山区古建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　徐　明 审判员　　*** 二〇二〇年三月九日 书记员　　王　繁 书记员　　***