某某、某某等与河南昊上置业有限公司、滑县中原建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫05民终2224号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审原告）：高爱真。

二上诉人委托诉讼代理人：候应起，河南贤明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***上置业有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ刚，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：滑县中原建筑工程有限责任公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：缑素平，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南奥博律师事务所律师。

上诉人***、高爱真、***上置业有限公司（以下简称昊上置业公司）与被上诉人滑县中原建筑工程有限责任公司（以下简称中原建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2015年4月20日作出（2014）滑民二初字第207号民事判决，***、高爱真、昊上置业公司、中原建筑公司均提起上诉，本院于2015年7月1日作出（2015）安中民三终字第1259号民事裁定，将本案发回重审；河南省滑县人民法院于2016年3月20日作出（2015）滑民重字第24号民事判决，***、高爱真、昊上置业公司不服，提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、高爱真上诉请求：请求判决中原建筑公司与昊上置业公司连带给付停工损失费173822.4元、鉴定费6000元。事实与理由：本案案由是建设工程施工合同纠纷，上诉人的诉讼请求是基于建设工程合同的约定，对于合同履行期间由于中原建筑公司违约行为而提起的违约赔偿请求，不是基于侵权行为提出的损害赔偿请求，根据合同法107条严格合同责任的原则，中原建筑公司应当承担违约赔偿责任，并且约定全部承担；根据相关的司法解释，昊上置业公司约定在其欠付工程款的范围内承担连带责任。

昊上置业公司辩称，和上诉人***、高爱真没有合同关系，只和中原建筑公司有合同关系，所以不存在赔偿问题。已经按合同把工程款给了建筑公司。

中原建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

昊上置业公司上诉请求：驳回***、高爱真对其诉讼请求。事实与理由：1、昊上置业公司作为开发商将工程发包给中原建筑公司，施工合同明确了双方权利义务，昊上置业公司与***、高爱真之间不存在合同关系，也不存在侵权关系，不应承担任何赔偿责任。2、认定没有办理建设许可证是造成停工的主要原因并判决承担70%责任错误。当事人三方未对停工原因及过错责任进行划分；工程施工将近二年，涉及夏种、秋收、古会等比较重大节日就会停工，按照严格的工矿企业标准来要求在家门口上班的农民工与客观事实不符；寒暑易节、其他恶劣天气也会造成停工，公司承担的责任不应超过50%。3、2013年春节过后停工是工程主体完工，需要多个部门参与验收，属于正常停工。4、根据《中华人民共和国国家标准建设工程工程量计价清单》规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由，承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。***、高爱真没有按照规范提交索赔通知，丧失索赔权利。5、鉴定机构不具有司法鉴定人的资质，选择鉴定机构没有通知公司到场，鉴定机构作出两个结论而法院选择对公司不利的结果，公司申请重新鉴定没有结论。

***、高爱真辩称，1、一审认定造成违约的原因是昊上置业公司未能办理规划许可证，符合案件事实，是引起中原建筑公司违约的根源，根据最高院的司法解释，中原建筑公司直接承担合同责任，昊上置业公司在下欠范围内承担清偿责任。2、昊上置业公司主张我方失去赔偿权利的理由没有法律理由。昊上置业公司所引用的依据不是法律和法规，合同中也没有约定，因此不存在丧失赔偿请求权的问题。而且昊上置业公司不是合同当事人，对这一问题没有抗辩权。

中原建筑公司辩称，昊上置业公司认为理应由中原建筑公司承担责任不能成立，其他同意昊上置业公司上诉意见。停工的原因，损失的多少，和中原建筑公司没有关系。

***、高爱真向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告损失共计219123元。

一审法院认定事实：2011年10月16日，被告中原建筑公司与被告昊上置业公司签订一份协议书，承建了昊上置业公司发包的滑县昊尚家园2号住宅楼，后中原建筑公司将该工程整体转包给原告***、高爱真夫妻二人，但双方未签订书面合同。原告***、高爱真组织工人于2011年11月1日开始施工，工程主体于2013年1月26日封顶后经检测合格。施工期间因开发单位施工证件不全被相关部门责令停工并查封了建筑设备，第一次停工自2012年2月29日至2012年5月14日共计75天，第二次停工自2012年6月26日至2012年9月10日共计75天，主体封顶后因天冷且临近春节，工地放假停工。2013年春节出正月后，原告组织工人到工地进行外墙粉刷，但被甲方和相关部门告知不能施工，直至2013年5月20日开始外墙粉刷到同月26日粉刷外墙三面，因开发单位未办理工程建设规划许可证无证施工再次被滑县城乡规划管理局责令停工。经河南四方工程造价咨询有限公司对滑县昊尚家园2号楼停工损失鉴定，停工损失为173822.40元；鉴定费为6000元。一审法院认为，被告昊上置业公司作为工程开发单位，未办理工程建设规划许可证而被相关部门责令停工，给实际施工人即原告***、高爱真造成了损失，其应对该损失承担相应的民事责任。但原告在知道被告没有建设许可证的情况下，应当及时采取相关措施，减少相关因停工造成的各项损失，根据本案的实际情况，被告昊上置业公司没有办理建设许可证应是造成停工的主要原因，法院酌定被告昊上置业公司对原告的停工损失承担主要的赔偿责任，按鉴定损失的70%计算，被告昊上置业公司应当赔偿原告***、高爱真停工损失为121675.68元，下余损失由原告自负；停工损失的鉴定费6000元，由被告***上置业有限公司负担4200元，原告负担1800元。因被告中原建筑公司自开发单位即被告昊上置业公司承建涉案工程后，将工程整体转包给了原告由原告实际施工，三次停工均是因为开发单位昊上置业公司未办理工程建设规划许可证，被告中原建筑公司对此并不存在过错，故对原告要求被告中原建筑公司赔偿停工期间的损失的诉请，不予支持。原告的其他诉请，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告***上置业有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告***、高爱真停工损失人民币121675.68元；鉴定费人民币4200元。二、驳回原告***、高爱真的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，昊上置业公司将工程发包给中原建筑公司，中原建筑公司又将工程转包给***、高爱真，***、高爱真作为自然人不具有工程施工主体资格，该转包合同违反法律禁止性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中原建筑公司与***、高爱真作为转包合同的主体，在合同无效后，应当根据法律规定承担责任。中原建筑公司将不具备施工条件的工程转包给***、高爱真，致使***、高爱真不能正常施工，造成停工损失173822.40元，中原建筑公司作为合同的相对方具有过错，应当承担责任，中原建筑公司承担责任后可以依据其与昊上置业公司之间合同关系另行主张权利。***、高爱真在知道没有建设许可证的情况下，应当及时采取相关措施，减少因停工造成的损失，***、高爱真作为不具有施工资格的实际施工人，也具有过错，根据本案的实际情况，中原建筑公司转包没有办理建设许可证的工程造成停工损失的主要原因，本院酌定中原建筑公司承担主要赔偿责任，按鉴定损失173822.40元的70%计算，中原建筑公司应当赔偿***、高爱真停工损失121675.68元，鉴定费6000元，由中原建筑公司负担4200元，***、高爱真负担1800元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，昊上置业公司作为发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人***、高爱真承担责任。***、高爱真上诉称中原建筑公司应当承担赔偿责任，昊上置业公司约定在其欠付工程款的范围内承担连带责任，理由正当，本院予以支持；***、高爱真上诉称中原建筑公司应当承担全部责任，证据、理由不足，本院不予支持。昊上置业公司上诉称不应当承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持，但其应当在其欠付工程款的范围内承担责任；昊上置业公司上诉称自己应当承担的责任不应超过50%，理由不足；昊上置业公司上诉称涉及夏种、秋收、古会等比较重大节日就会停工及2013年春节后停工属于正常停工，不存在过错，但未提供证据，且鉴定部门已经按照国家标准予以考量，该上诉理由本院不予支持；昊上置业公司上诉称，《中华人民共和国国家标准建设工程工程量计价清单》规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利，而***、高爱真没有按照规范提交索赔通知，丧失索赔权利，本院认为，该标准属于技术性规范，适用范畴为建设工程工程量计价，并非对工程量计价之外的当事人权利义务的调整，工程量计价之外的当事人权利义务应当根据法律、行政法规进行调整，而法律、行政法规并未规定28天的索赔期限，故昊上置业公司该项上诉主张理由不足，本院不予支持；昊上置业公司上诉称鉴定程序违法，经查，原审法院委托鉴定符合法律规定，不影响鉴定结论的效力，昊上置业公司申请重新鉴定不符合法律规定，鉴定机构根据大型机械按照自有机械和租赁两种标准计价，而本案实际施工人为***、高爱真自然人，并非自有大型机械，故原审法院采纳建筑设备按租赁计取停工损失173822.40元，并无不当，昊上置业公司该项上诉主张证据、理由不足，本院不予支持。

综上所述，***、高爱真上诉部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省滑县人民法院（2015）滑民重字第24号民事判决；

二、滑县中原建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿***、高爱真停工损失人民币121675.68元，鉴定费人民币4200元；

三、***上置业有限公司在欠付滑县中原建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带责任；

四、驳回***、高爱真的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4587元，***、高爱真负担1841元，滑县中原建筑工程有限责任公司负担2746元；二审案件受理费2100元，***、高爱真负担1050元，滑县中原建筑工程有限责任公司负担1050元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年八月十日

书记员**