桂林华德机械设备有限公司诉某某劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂03民终1065号

上诉人（原审原告）：桂林华德机械设备有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇乐和工业园。统一社会信用代码：914503227376193348。

法定代表人：余玉华，董事长。

委托诉讼代理人：张晓华，广西春良律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月1日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。

委托诉讼代理人：卢盛喜，广西亚卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘媛，广西亚卓律师事务所实习律师。

原审第三人：童长清，男，1972年11月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

上诉人桂林华德机械设备有限公司因与被上诉人***、原审第三人童长清劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林华德机械设备有限公司的委托诉讼代理人张晓华以及被上诉人***的委托诉讼代理人卢盛喜、刘媛到庭参加诉讼。原审第三人童长清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

桂林华德机械设备有限公司上诉请求：撤销（2018）桂0312民初2301号民事判决，并确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。

事实和理由：原审法院适用法律错误。原审法院确认双方存在事实劳动关系的主要法律依据是劳动部的文件，即《关于确认劳动关系有关事项通知》（劳社部发（2015）12号）第一款的规定。上诉人认为劳动和社会保障部的规章不能与人大颁布的法律相冲突。本案中，原审法院适用的通知违背了《劳动合同法》的立法规定。上诉人在本案之前并不认识被上诉人，上诉人将设备安装承包给原审第三人，原审第三人雇用了被上诉人；为了原审第三人雇用来的人员人身安全，上诉人已为原审第三人的雇用人员购买了雇主保险，双方之间根本没有签订劳动合同的意思表示。《劳动合同法》第九十四条也对本案的行为做出了规定，本案被上诉人的人身损伤应当按照此条款处理。综上，一审适用法律错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

桂林华德机械设备有限公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间无事实劳动关系。

一审法院认定事实：2017年3月21日，原告与常州卫星装饰材料有限公司签订了《购销合同》一份，约定：原告为常州卫星装饰材料有限公司提供浸胶生产线制胶成套设备一套及设备安装（详见附件设备清单）；附件设备清单中包括安装钢架平台（即按图施工，材料辅材由需方即常州卫星装饰材料有限公司购买，按照每吨2000元另外收取加工费用）。2017年6月9日，原告（甲方）与第三人童长清（乙方）签订了《制作安装协议》一份，约定：一、工程内容：1.全套制胶设备、管道及电控安装；2.现场制作：53907元；二、工程总费用：甲方委托乙方就以上工程内容要求进行制作、安装、调试等；总费用为：；五、乙方在需方安装工作期间应注意安全操作，必须佩戴安全帽及安全带，如出现违反安全操作而导致事故发生与甲方无关，安装人员必须购买意外保险每人一份，保险金由承包人承担，出发前乙方必须把每个安装人员的身份证复印件提交公司，否则一切后果由项目承包人负责；九、来回车费差旅费按公司安装人员出差标准进行报销和补贴。第三人童长清属于不具有用工主体资格的自然人。2017年6月15日，原告为第三人童长清、被告***等7人向中国人民财产保险股份有限公司购买了雇主责任保险。2017年6月中旬，被告与第三人童长清等7人到江苏省常州市从事电焊工作，工资为200元/天由第三人童长清支付。期间，原告及第三人童长清与被告没有签订书面劳动合同或其他书面协议。2017年6月23日，被告在安装钢架平台时受伤。

另查明，2018年6月22日，被告作为申请人以原告作为被申请人提起劳动仲裁，要求确认双方之间存在事实劳动关系。2018年8月6日，桂林市临桂区人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字〔2018〕第34号《仲裁裁决书》，裁决：申请人2017年6月中旬至2017年6月23日在被申请人发包给自然人童长清承包的全套制胶设备、管道及电控安装工程从事电焊工作期间，申请人与被申请人双方之间存在事实的劳动关系。原告不服上述裁决，遂诉至该院，提出本案之诉讼请求：确认原告与被告之间无事实劳动关系。

一审法院认为，本案讼争属劳动争议。原告将位于江苏省常州市的全套制胶设备、管道及电控安装发包给第三人童长清承包，由承包人童长清组织人员实地施工是事实。因第三人童长清属于不具有用工主体资格的自然人，且根据原告与第三人童长清在《制作安装协议》中约定的具体内容，第三人童长清组织人员施工的行为应视为原告授权第三人童长清为其招用劳动者，并为其实施管理。根据原告与常州卫星装饰材料有限公司签订的《购销合同》的附件设备清单可知，安装钢架平台（即按图施工，材料辅材由常州卫星装饰材料有限公司购买，按照每吨2000元另外收取加工费用）属于原告的合同义务，则原告陈述第三人童长清承揽常州卫星装饰材料有限公司的平台制作安装工程没有事实依据，该院不予采信。虽然原告与被告双方没有签订书面劳动合同或书面协议，但被告经第三人童长清招用并受其管理，按规定的时间、地点实际为原告提供有偿（劳动报酬）的劳动，且原告为包括第三人童长清、被告***在内的7人购买了雇主责任保险，则根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，该院认为，被告于2017年6月中旬至2017年6月23日在原告发包给第三人童长清承包的全套制胶设备、管道及电控安装从事电焊工作期间，原告与被告双方之间存在事实的劳动关系。因此，原告诉请确认其与被告之间不存在事实劳动关系，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决：被告***于2017年6月中旬至2017年6月23日在原告桂林华德机械设备有限公司发包给第三人童长清承包的全套制胶设备、管道及电控安装工程从事电焊工作期间，原告桂林华德机械设备有限公司与被告***之间存在事实的劳动关系。案件受理费10元，由原告桂林华德机械设备有限公司负担。

本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

归纳本案二审的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、适用法律法规是否有冲突。

本院认为，关于争议焦点一，根据法律规定，对于未订立书面劳动合同的情况下认定是否建立劳动关系，判断依据主要有：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据《制作安装协议》，桂林华德机械设备有限公司将全套制胶设备、管道及电控安装发包给第三人童长清，童长清按照桂林华德机械设备有限公司要求组织包括***在内的人员施工。由于童长清不具备用工主体资格，桂林华德机械设备有限公司为***等人员投保了雇主责任保险。因此，尽管桂林华德机械设备有限公司与***未签订书面劳动合同，但符合事实劳动关系成立的条件，故双方劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从该条规定可以看出，不论双方是否订立书面或口头劳动合同，“用工”之事实即表明双方存在建立劳动关系的合意。因此，对于桂林华德机械设备有限公司诉称与***之间不存在自愿订立劳动合同、建立劳动关系的意思表示，本院不予采纳。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。其中“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”应当指的是个人承包经营者不是发包人的代表人，也不存在发包人关于代理其招用劳动者的授权。而本案中童长清组织人员施工的行为应当视为桂林华德机械设备有限公司授权行为，并不适用该条款。因此一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确认桂林华德机械设备有限公司与***之间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人桂林华德机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人桂林华德机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈海涛

审 判 员　陆建华

审 判 员　王治斌

二〇一九年六月六日

法官助理　李立婕

书 记 员　朱银燕