甘肃梦起航工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘10民终1743号 上诉人（原审被告）：甘肃梦起航工程有限公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区盘旋路恒润大厦807-5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人（原审被告）：***，男，住甘肃省平凉市。 被上诉人（原审原告）：***鹄科技有限公司，住所地湖南省常德市桃源县观音寺镇长****会***组。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女。 上诉人甘肃梦起航工程有限公司（以下简称梦起航公司）、***因与被上诉人***鹄科技有限公司（以下简称鸿鹄公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服甘肃省正宁县人民法院（2022）甘1025民初427号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梦起航公司上诉请求：1．依法撤销正宁县人民法院（2022）甘1025民初427号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请 求并支持上诉人反诉请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实不清。被上诉人一审起诉上诉人未支付其工程款，但上诉人未支付原因为被上诉人未按合同约定的质量完成上诉人要求的工程作业，且因被上诉人工程质量未达标，发包方东方希望畜牧有限公司未给上诉人结算育肥工程水渠瓦喷塑工程款265000元。2．上诉人请求一审法院组织对工程质量鉴定，一审法院未予理睬，最终因证据不足，判决上诉人答辩理由未能提供证据予以证实。3．上诉人梦起航公司曾向被上诉人发函督促其对不合格工程进行整改，而被上诉人并未派人到工地进行整改，其违约在先，并给上诉人造成重大经济损失，现无法进行工程总结算，但一审法院对该证据未予采纳。被上诉人提供的证据电话录音中和东方希望畜牧有限公司项目负责人通话中表明工程质量有问题，但一审法院对此置若罔闻。4．上诉人在一审过程中提出反诉要求被上诉人退还已支付的79000元，但一审法院对上诉人的反诉请求未予受理。5．工程质量问题至今未整改，后附公司现场人员2022年7月20日拍摄质量不合格影像资料，供法院参考。 鸿鹄公司辩称，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。上诉人提出工程存在质量问题，影响验收的上诉理由不能成立，梦起航公司已经收到80％工程款，说明工程验收合格，有通话录音证实。对于梦起航公司提交的照片存在质量问题是可以后期改正。竣工验收后梦起航公司认为施工工程出现裂痕，只是照片认为工程不合格而已。鸿鹄公司向梦起航公司索要工程款，上诉人一直拖延。涉案工程款只有十几万，上诉人提出重新鉴定是拖延时间。请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 ***辩称，***是工程负责人，涉案工程存在质量问题，发包方针对涉案工程借款不结算，鸿鹄公司不整改工程，导致整体验收推迟一年多，如果鸿鹄公司不整改，请求鸿鹄公司退还79000元工程款。 ***上诉请求：1．撤销正宁县法院（2022）甘1025民初427号民事判决，或者依法改判驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人反诉请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实不清。被上诉人一审起诉上诉人未支付其工程款，但上诉人未支付原因为被上诉人未按合同约质量完成上诉人要求的工程作业，且因被上诉人工程质量未达标，发包方东方希望畜牧有限公司未给上诉人结算育肥工程水渠瓦喷塑工程款265000元。2．上诉人请求一审法院组织对工程质量鉴定，一审法院未予理睬，也未告知上诉人自行鉴定，最终判决以上诉人未能提供证据予以证实驳回。3．上诉人梦起航公司曾向被上诉人发函督促其对不合格工程进行整改，而被上诉人并未派人到工地进行整改，其违约在先，并给上诉人造成重大经济损失，现无法进行工程总结算，但一审法院对该证据未予采信。被上诉人提供的证据电话录音中和东方希望畜牧有限公司项目负责人通话中表明工程质量有问题，但一审法院对此置若罔闻。4．上诉人在一审过程中提出反诉要求被上诉人退还已支付的79000元，但一审法院对上诉人的反诉请求未予受理。5．工程质量问题至今未整改，后附梦起航公司现场人员2022年7月20日拍摄质量不合格影像资料，供法院参考。 鸿鹄公司辩称，涉案工程竣工一年多，该工程并未约定质保期，工程已经通过验收，满足结算条件。***拒绝支付工程款无事实及法律依据，鸿鹄公司到东方希望畜牧有限公司现场求证，有下发给梦起航公司的整改通知，但并未涉及到喷塑工程。 梦起航公司辩称，涉案工程未收到验收单、结算报告单，涉案工程未结算。 鸿鹄公司向一审法院起诉请求：1．判令梦起航公司、***支付鸿鹄公司工程款53690元；2．本案诉讼费由梦起航公司、***承担。 一审法院认定事实：梦起航公司从正宁县东方希望畜牧工程公司承包“正宁畜牧西沟场钢结构”工程，***挂靠于梦起航公司进行实际施工，2021年4月20日，***将钢结构工程中舍水渠瓦喷塑工程分包给鸿鹄公司施工，合同约定1000元／立方米，完工后经结算，工程量为132.69立方米，工程款为132690元，施工期间***支付鸿鹄公司工程款79000元，下欠53690元，梦起航公司、***以工程存在质量问题拒绝支付。关于喷塑工程是否存在质量问题，鸿鹄公司提交鸿鹄公司施工人员**与***雇佣施工人员***的通话录音证实喷塑工程已验收，不存在质量问题，**与发包方负责人正宁县东方希望畜牧工程公司负责人通话录音，发包方提出喷塑工程存在微小质量问题，修修补补即可。***、梦起航公司不认可鸿鹄公司通话录音所证事实，认为喷塑工程存在影响工程验收的质量问题，但***、梦起航公司均未提交证据证实其主张。为解决纠纷，法庭限庭***、梦起航公司庭审后提供喷塑工程需要整改的具体问题，梦起航公司出具给鸿鹄公司整改通知，该通知提出鸿鹄公司未按图纸要求施工，鸿鹄公司认为该整改通知不是发包方的意思表示，梦起航公司提出的“未按图纸要求”施工无具体内容，无法整改；调解时鸿鹄公司只同意少53690元工程款的零头作为整改修理费，经与***电话沟通，***称喷塑工程存在的质量问题整改费20000元都不够，称法庭应该去工程现场丈量、找鉴定部门鉴定搞清楚案涉工程存在质量问题。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。．。．。．。”本案中，梦起航公司将其承包的正宁畜牧西沟场钢结构施工工程交由***施工，***借用梦起航公司的建设资质，以梦起航公司的名义对外施工，梦起航公司向***收取管理费，梦起航公司与***之间的协议不具有法律效力。***将案涉喷塑工程分包给鸿鹄公司施工，***支付鸿鹄公司部分工程款，鸿鹄公司要求***支付下欠工程款53690元的请求应予支持。梦起航公司明知***无资质仍将其资质借由***施工，应对***所欠鸿鹄公司工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”***、梦起航公司主张案涉喷塑工程存在质量问题，未提交证据证实，本案不予处理，***、梦起航公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：***于判决生效之日起十五日内支付***鹄科技有限公司工程款53690元，甘肃梦起航工程有限公司对前述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由***、甘肃梦起航工程有限公司共同负担。 二审中，上诉人梦起航公司、***为证明主张，分别提交5**同照片，均用以证明涉案工程质量不达标。鸿鹄公司的质证意见为，照片不认可，照片可以后期修改。梦起航公司对***提交的证据均予以认可。***对梦起航公司提交的证据均予以认可。 本院审查认为，上诉人梦起航公司、***提交的照片无其他证据予以佐证，亦无法证实照片所呈现现状的成因，故对其证明目的不予采信。 被上诉人鸿鹄公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，梦起航公司、***均上诉提出涉案工程存在质量问题，导致整体工程未验收，应驳回鸿鹄公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由其承担举证证明责任。梦起航公司作为涉案工程的承包方，***借用梦起航公司资质施工，梦起航公司、***理应掌握涉案工程的结算和发包方下发的工程整改通知书等相关资料，但梦起航公司、***在一、二审中均未提交，应由其承担不利后果。梦起航公司、***未提供证据证实工程完工后，即对工程存在质量问题提出异议并要求鸿鹄公司进行整改，而是在鸿鹄公司提起诉讼、一审开庭之后由梦起航公司***公司发送整改通知书，但未提供发包方下发的工程整改通知书予以印证，鸿鹄公司又不予认可，其客观性难以确认。梦起航公司、***二审中提交的照片无法确认照片呈现现状的成因，梦起航公司、***又均未对涉案工程质量依照法定程序申请司法鉴定，结合鸿鹄公司提交的通话录音，***在通话中未对工程质量提出异议以及发包方在通话中承认涉案工程已验收的事实，梦起航公司和***上诉提出工程存在质量问题的证据不足，应承担举证不能的不利法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。梦起航公司、***上诉请求二审支持其一审反诉请求，但经查阅一审卷宗，***、梦起航公司在一审中并未提交反诉状、也未交纳反诉案件受理费，该项请求不属于二审审理范畴，本院不予审查。 综上所述，***和梦起航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人甘肃梦起航工程有限公司、***分别预交二审案件受理费1140元，由上诉人甘肃梦起航工程有限公司、***各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月十六日 法官助理　赵　荣 书 记 员　***